La crisi economica e le controverse politiche di austerity corrono il rischio di chiudere in una pericolosa morsa i diritti fondamentali dei cittadini, quali fruitori dei servizi essenziali, da un lato, e contribuenti dall’altro.
È pertanto necessario far adeguatamente salire la soglia di attenzione quanto alle modalità di progettazione e attuazione del diritto finanziario sia nella dimensione interna che in quella internazionale: all’aumento dei poteri e delle forme di coordinamento internazionale della azione finanziaria e di contrasto alle frodi corrisponde, infatti, un crescente ambito di opportunità di frodi e di abusi, e di problemi giuridici, che vanno dalla individuazione delle corrette forme giuridiche di cooperazione nelle indagini e lo scambio di informazioni, ai relativi limiti, tutele e garanzie.
Molti casi pilota si sono già manifestati e altri si intravedono all’orizzonte: la armonizzazione della disciplina dell’abuso di diritto, l’utilizzazione dei dati acquisiti illegalmente (c.d. Lista Falciani e Panama Papers), il problema del diritto al silenzio, ecc.
Molte le sagaci innovazioni, ma anche le pericolose aporie, della Corte di Cassazione italiana e della Corte di Giustizia europea.
Assai preziosa, in questa direzione, la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
Per quanto essa finora escluda, assai discutibilmente, l’applicazione al processo tributario della clausola del giusto processo, tale regola, da un lato appare destinata a cadere, e dall’altro non preclude affatto la rilevanza dei principi fondamentali di cui alla Convenzione per la materia tributaria. Essi, infatti, risultano applicabili sia al diritto finanziario sostanziale, per quanto attiene la tutela del diritto di proprietà di cui al Primo Protocollo, che osta a manovre di bilancio lesive dei diritti fondamentali, sia a quello procedimentale, ove sono escluse iniziative istruttorie sproporzionate e ingiustificatamente aggressive, sia a quello processuale, ogniqualvolta nel processo si controverta, (anche) di sanzioni finanziarie, sia pure di natura amministrativa per il Diritto Interno.
Protagonista di questa “nuova frontiera della tutela dei diritti fondamentali” è chiamata ad essere la giurisdizione tributaria. Sono, tuttavia, molteplici gli aspetti della disciplina dell’Ordinamento della Giustizia tributaria “a rischio” di contrasto con i diritti fondamentali del contribuente, in particolare per quanto attiene la “apparenza di indipendenza” che deve, insegna la Corte, sempre accompagnare ogni giudice e giurisdizione. Alberto Marcheselli

INDICE 
Capitolo Primo
Diritti fondamentali e diritto finanziario: verso una “nuova frontiera” nella tutela dei diritti
1. Premessa: l’attualità e urgenza di una riflessione sui diritti fondamentali come
limiti all’arbitrio del diritto finanziario ………………………………………………………………..11
1.1. Il diritto tributario è escluso dalla tutela di cui all’art. 6 CEDU?………………………13
1.2. Corte Edu: una giurisprudenza in cammino, tra manovre di bilancio e giusto
processo……………………………………………………………………………………………………..14
1.3. Un ineludibile paradosso …………………………………………………………………………23
1.4 La pronuncia Taricco e il silenzio sul Giusto processo ………………………………….24
1.5. L’interesse del fisco, tra arbitrio sovrano e giustizia sociale ………………………….26
1.6. La discrezionalità amministrativa nell’alveo della Convenzione …………………….27
Capitolo Secondo
Le forme di applicazione effettiva del diritto eurounitario e della Convenzione Edu nell’ordinamento tributario italiano
2. Premessa. Un breve approfondimento sugli strumenti utili al contribuente per
la difesa dei diritti fondamentali ………………………………………………………………………31
2.1. Processo tributario e accesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea………32
2.2. La natura delle questioni di diritto rimesse alla Corte …………………………………..34
2.3. Il procedimento di rimessione della questione…………………………………………….35
2.4. I soggetti legittimati a sollevare la questione ………………………………………………36
2.5. La pronuncia della Corte di Giustizia UE e la sua efficacia …………………………..37
2.6. Doppia pregiudizialità ……………………………………………………………………………..39
2.7. Accesso alla Corte EDU………………………………………………………………………….40
2.8. Condizioni di ricevibilità del ricorso alla Corte EDU……………………………………..42
2.9. Il contenuto del ricorso ……………………………………………………………………………44
2.10. La procedura: l’esame della questione e il giudizio ……………………………………47
2.11. L’esecuzione delle sentenze della Corte EDU…………………………………………..50
Capitolo Terzo
Per un giusto processo: la via eurounitaria alla applicazione dell’art. 6 cedu ai giudizi interni
3.1. Il trattato di Lisbona ………………………………………………………………………………..53
3.2. Discriminazione interna …………………………………………………………………………..54
3.3. Il caso Wilson ………………………………………………………………………………………..55
3.4. Gli orientamenti più recenti (Åkerberg Fransson e Melloni) e le prospettive
future ………………………………………………………………………………………………………….57
Capitolo Quarto
Diritti fondamentali, diritto tributario e diritto dell’unione europea: alcune questioni “pilota”
4. Premessa. Le violazioni istruttorie e la lesione del diritto al silenzio………………….59
4.1. Considerazioni generali in ordine alle violazioni istruttorie ……………………………60
4.2. Un criterio ipoteticamente dirimente ………………………………………………………….62
4.3. (Segue) Case study: la c.d. Lista Falciani ………………………………………………….63
4.4. Illegittima acquisizione delle prove e cooperazione internazionale: le prove
acquisite all’estero………………………………………………………………………………………..66
4.5. (Segue) Casistica delle principali violazioni istruttorie nell’ambito della
cooperazione internazionale…………………………………………………………………………..68
4.6. La questione della tutela differita………………………………………………………………74
4.7. La “collaborazione” e il “diritto al silenzio” (“nemo tenetur se detegere”).
Considerazioni generali…………………………………………………………………………………76
4.8. L’evoluzione eurounitaria del principio del nemo tenetur se detegere e la
sua estensione all’ambito tributario …………………………………………………………………84
4.9. Alcuni casi di inosservanza del diritto al silenzio rilevabili nell’ordinamento
tributario interno …………………………………………………………………………………………..88
Capitolo Quinto
Un caso di “armonizzazione” dell’ordinamento tributario: la nuova disciplina dell’abuso del diritto
5. Premessa. L’armonizzazione dell’Abuso del diritto ………………………………………..92
5.1. I confini dell’abuso, tra lecito risparmio di imposta ed evasione fiscale …………..92
5.2. La necessità di distinguere tra abuso, lecito risparmio di imposta ed
evasione fiscale. Casi di equivoci giurisprudenziali ……………………………………………95
5.3. I vincoli posti dal legislatore alla contestazione dell’abuso. Il rispetto delle
specifiche norme fiscali …………………………………………………………………………………98
5.4. In violazione del vincolo posto dal Legislatore l’avviso è nullo …………………….104
5.5. I vincoli posti dal legislatore alla contestazione dell’abuso. Il carattere
“indebito” del risparmio di imposta…………………………………………………………………107
5.6. La residua utilizzabilità dell’art. 37bis d.p.r. 600/73 come linea guida …………..111
5.7. Procedimento di accertamento dell’abuso, contraddittorio anticipato e
scelte difensive…………………………………………………………………………………………..114
5.8. Il contradditorio anticipato obbligatorio …………………………………………………….116
5.9. Requisiti necessari dello strumento utile al contraddittorio. La “richiesta di
chiarimenti”………………………………………………………………………………………………..118
5.10. (Segue) I “chiarimenti” del contribuente………………………………………………….119
5.11. (Segue) La valutazione dei “chiarimenti” ………………………………………………..124
5.12. In assenza contraddittorio preventivo effettivo l’avviso è nullo …………………..125
5.13. Il rifiuto dell’esibizione dei documenti nell’ambito delle contestazioni di
abuso………………………………………………………………………………………………………..127
5.14. L’“apposito atto” di accertamento dell’abuso del diritto……………………………..128
5.15. L’abuso tra motivazione, oneri dimostrativi e difese del contribuente………….130
5.16. Cenni sulla motivazione……………………………………………………………………….133
5.17. Cenni sulla prova………………………………………………………………………………..135
5.18. Profili problematici. Una prima contraddizione logica ……………………………….137
5.19. (Segue) Profili problematici. La non rilevabilità d’ufficio dell’abuso del
diritto (cenni)………………………………………………………………………………………………143
5.20. I poteri del giudice tributario a fronte di una contestazione di abuso …………..145
5.21. La (superata) giurisprudenza sulla rilevabilità d’ufficio dell’abuso ………………147
5.22. (Segue) Il principio jura novit curia ………………………………………………………..151
5.23. Ragioni pratiche e teoriche di limitazione all’arbitrio del giudice…………………154
5.24. (Segue) Uno sforzo definitorio. Cosa si intende con “qualificazione
giuridica”?………………………………………………………………………………………………….158
5.25. In conclusione. Non vi sarebbe in ogni modo spazio per una legittima
rilevazione d’ufficio dell’abuso………………………………………………………………………160
Capitolo Sesto
Il giudice tributario e la sfida della tutela dei diritti fondamentali contro i poteri sovrani: la garanzia di indipendenza e imparzialità del giudice
6.1. Una premessa di metodo ………………………………………………………………………165
6.2. Imparzialità oggettiva…………………………………………………………………………….166
6.3. Orientamento della giurisprudenza della Corte Edu …………………………………..167
Capitolo Settimo
Lo statuto di indipendenza del giudice: la casistica della corte edu
7.1. Selezione del giudicante………………………………………………………………………..169
7.2. La durata: inamovibilità e immutabilità……………………………………………………..171
7.3. L’assegnazione delle cause …………………………………………………………………..171
7.4. Indipendenza esterna……………………………………………………………………………172
7.5. Indipendenza interna…………………………………………………………………………….173
7.6. Gestione finanziaria e trattamento economico ………………………………………….174
7.7. Cognizione preventiva della causa………………………………………………………….175
Capitolo Ottavo
Il giudice tributario italiano e la “nuova frontiera” della tutela dei diritti fondamentali. Un check up alla luce dei parametri della Corte di Strasburgo
8.1. Profilo interno a confronto ……………………………………………………………………..179
8.2. La selezione ………………………………………………………………………………………..180
8.3. La competenza giuridica………………………………………………………………………..181
8.4. La durata del giudicante ………………………………………………………………………..183
8.5. L’assegnazione delle cause …………………………………………………………………..184
8.6. Pressioni esterne………………………………………………………………………………….184
8.7. Indipendenza interna…………………………………………………………………………….186
8.8. Perplessità sull’indipendenza della “Giustizia Tributaria” lato sensu …………….186
8.9. L’incongruenza che ne consegue……………………………………………………………190
8.10. Il singolare rapporto non normato tra giudici tributari e personale
amministrativo ……………………………………………………………………………………………192
8.11. La gestione finanziaria…………………………………………………………………………195
8.12. Il trattamento economico ……………………………………………………………………..196
Capitolo Nono
L’imparzialità “funzionale” del giudice tributario
9.1. La preventiva cognizione della causa, in particolare nel giudizio cautelare……199
9.2. Uno scoglio al giusto processo……………………………………………………………….200

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