Dott. Marco Terrei
Non è passato molto tempo da quando, nell’imminenza dell’aumento della quota subappaltabile al 100%, ci si chiedeva[1] come questa apertura avrebbe inciso sugli affidamenti delle SIOS[2] (Strutture, Impianti e Opere Speciali) le quali necessitano, per poter essere eseguite, di particolari competenze.
A tal proposito è intervenuta l’ANAC la quale, in relazione ad una richiesta di parere di precontenzioso[3] , ha fornito il proprio contributo interpretativo proprio riguardo alle SIOS.
Come noto agli addetti ai lavori la questione del subappalto è stata oggetto di un lungo “braccio di ferro” tra l’Italia e l’UE; la prima riteneva che tale strumento fosse necessario al fine di combattere intenti criminosi e a tal proposito ha sostenuto che limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale avrebbe reso il coinvolgimento delle commesse pubbliche meno appetibili per le associazioni criminali e che un tale approccio avrebbe permesso di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa in tale contesto e di tutelare così l’ordine pubblico[4].
Tale impostazione non è stata condivisa dai giudici i quali hanno sostenuto che dalla volontà del legislatore dell’Unione, di disciplinare in maniera più specifica tale strumento partecipativo degli operatori economici alle procedure di gara, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in un determinata percentuale dello stesso[5].
In seguito agli arresti giurisprudenziali della suprema Corte il legislatore nazionale ha, a partire dal 2019, via via innalzato la percentuale della quota subappaltabile dal 30%[6] al 40%[7], successivamente al 50%[8] e, a partire dal 1° novembre 2021, al 100%[9] dell’importo dell’appalto.
L’apertura del subappalto all’intero ammontare della commessa[10] ha sollevato delle questioni interpretative relative all’applicabilità della nuova percentuale verso lavorazioni per le quali, come previsto nel Codice degli appalti[11], sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.
L’Autorità è stata chiamata ad accertare la correttezza dell’esclusione da una procedura di gara, posta in essere da una PA, di un concorrente il quale aveva partecipato dichiarando di voler subappaltare una lavorazione OS30, rientrante tra le SIOS, nella misura del 100% tenuto conto del fatto che tale lavorazione aveva un importo superiore al 10% dell’appalto.
Il ricorrente sosteneva che, sulla base delle sentenze della Corte egli non avrebbe dovuto essere escluso perché una tale decisione sarebbe stata contraria a quanto stabilito dalla stessa Autorità europea nel punto in cui questa stabilisce che alla luce delle su esposte considerazioni, occorre rispondere alla prima parte della questione sottoposta dichiarando che la Direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale , che come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
L’ANAC, pur tenendo conto delle diverse sentenze della suprema corte europea ed effettuandone una ricostruzione puntuale, procede descrivendo il diverso inquadramento della SIOS OS30, oggetto della contesa, rispetto alle Opere Generali ed anche alle altre Opere Specialistiche indicate sia nel DPR 207/2010 che nel DM 248/2016 ed infine nel Codice dei contratti.
Dalla ricostruzione emerge in primo luogo la specificità delle SIOS[12] per le quali già all’interno dell’art. 89, co. 11, relativamente all’istituto dell’avvalimento, è previsto che non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali a dimostrazione del fatto che il soggetto al quale viene affidata l’esecuzione di tali opere deve essere in possesso di attrezzature ed esperienza specifica[13].
Prima di procedere oltre è necessario accennare alla disposizione inserita nell’art. 12, comma 2 della legge 23.05.2014 n.80[14] la quale introduce una distinzione, in relazione all’affidamento delle SIOS all’affidatario dell’appalto, prevedendo due diverse situazioni:
- la fattispecie di cui alla lettera a) in cui l’aggiudicatario può eseguire in proprio tali opere anche se privo della qualificazione in tale Categoria purché in possesso della qualificazione nella categoria prevalente[15];
- la fattispecie di cui alla lettera b) in cui, tale soggetto pur possedendo la qualificazione per la categoria prevalente non può eseguire in proprio le SIOS[16].
Le lavorazioni previste alla lettera b) possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e vengono anche definite “a qualificazione obbligatoria”. Anche per queste è previsto il subappalto con la significativa differenza che nel caso della lettera a) si è in presenza di un subappalto cosiddetto “facoltativo”, in quanto l’impresa, volendo, potrebbe eseguirle in proprio anche se privo delle relative qualificazioni o, diversamente, affidarla ad altro soggetto attraverso il subappalto. Nell’ipotesi della lettera b), invece, si è in presenza di un subappalto cosiddetto “necessario” in quanto le opere scorporabili rientranti della categoria SIOS,a “qualificazione obbligatoria”, non possono essere eseguite direttamente dall’operatore individuato come affidatario della commessa se privo della qualificazione nella specifica lavorazione e, quindi, ai fini della partecipazione alla gara devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto in possesso della relativa qualificazione.
La ricostruzione ha tenuto conto, inoltre, di quanto indicato all’art. 105, comma 5[17], attualmente abrogato, il quale poneva un limite massimo al subappalto nelle SIOS ed infatti prevedeva che Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso e dell’ulteriore limite in esso indicato; il 10% dell’importo totale dei lavori.
A conclusione dell’istruttoria, l’Autorità ha rigettato la richiesta del concorrente e ha definito corretto dell’operato della stazione appaltante in quanto l’operatore privo della relativa qualificazione nella Categoria OS30 (a qualificazione integrale obbligatoria), ed essendo questa superiore al 10% dell’appalto, non poteva essere subappaltata dallo stesso in misura superiore al 30%.
Considerazioni conclusive
Il quadro normativo che la vicenda ci rimanda ne mette in evidenza la mutevolezza, elemento che non aiuta gli operatori del settore come da più parti segnalato, ma soprattutto ci segnala il diverso approccio in relazione allo strumento del subappalto nelle specifiche lavorazioni SIOS sia da parte dell’Autorità[18] che da parte della giurisprudenza.
A tal proposito si segnala che i giudici di Palazzo Spada[19] hanno evidenziato la differenza tra le lavorazioni “superspecialistiche” di cui al DM 248/2016 che ne “limiterebbe” il subappalto al 30% e “superspecialistiche” di cui all’art. 12, comma 2, lettera b) della legge 80/2014 che invece prevede il subappalto necessario integrale.
Al di là delle limitazioni appare evidente che le lavorazioni di cui al DM 248/2016 e quelle della lettera b) della legge 80/2014 necessitano, per la loro natura, di un diverso inquadramento normativo che ne limiti il ricorso al subappalto. Questo approccio, lo si ricorda, sarebbe in linea con gli approdi giurisprudenziali della CGUE la quale stabilisce che i singoli stati membri hanno la facoltà di limitare la partecipazione dei concorrenti, in relazione ai requisiti di partecipazione, ma solo nell’ipotesi in cui tali limitazioni non costituiscono un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto ed appunto come nel caso delle SIOS si riferirebbero a determinate tipologie di lavori “speciali” che giustificherebbero la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto.
Lo scrivente, pur condividendo appieno l’innalzamento, in termini generali, della quota subappaltabile al 100% sostiene da tempo che per categorie superspecialistiche il legislatore deve necessariamente regolamentarne la sua limitazione entro certi limiti per le ragioni su esposte.
L’auspicio, infatti, è che in fase di redazione e approvazione del Regolamento di cui all’art. 216 comma 27-octies il legislatore tenga conto di questi elementi e ponga fine definitivamente alle incertezze ora in essere.
[1]Premi qui per leggere il contributo dell’autore sull’incremento della quota subappaltabile al 100%.
[2] Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248. Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. (G.U. 4 gennaio 2017, n. 3).
[3] Delibera n. 771 del 24 novembre 2021.
[4] Paragrafo 32 della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – Causa C-63/18.
[5] Tale impostazione è stata poi ripresa dal medesimo giudice in successive sentenze.
[6]l’art. 105, comma 2 prevedeva “Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento”.
[7]L’art. 1 comma 18 del DL 35/2019 convertito con legge 55/2019 ha modificato il comma 2 dell’art. 105 prevedendo che “nelle more di una complessiva revisione del Codice […] fino al 31 dicembre 2020 […] il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40%”.
[8]L’art. 49, comma 1 del DL 77/2021 ha ulteriormente modificato l’art. 105, comma 2 prevedendo che “dalla data di entrata in vigore del presente decreto […] il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, sevizi o forniture”.
[9]In fase di conversione in legge del DL 77/2021 a mezzo della legge 108/2021 l’art. 105 comma 2 è stato nuovamente modificato prevedendo che “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei Principi di cui all’art. 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del potere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario”.
[10] Appare utile chiarire che la norma non prevede la possibilità generalizzata di autorizzare il subappalto sempre e per ogni lavorazione ma l’attuale norme inserita nell’art. 105 stabilisce che la gestione delle lavorazioni da autorizzare in subappalto e la loro percentuale viene demandata alle singole stazioni appaltanti, infatti la norma prevede che “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
[11]In proposito si veda l’art. 105, commi 2 e 5.
[12] Per l’elenco completo delle SIOS si veda l’art. 2 del DM 248/2016.
[13] Si pensi alle lavorazioni che hanno ad oggetto “barriere paramassi, paraneve e simili” di cui alla categoria OS 12-A o agli “scavi archeologici” di cui alla categoria OS 25.
[14] Tale norma ha convertito con modificazioni il DL 28.03.2014 n. 47.
[15] L’art. 12, co. 2, lett. a) dispone “l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
[16] L’art. 12, co. 2, lett. b) dispone “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento”.
[17] Il comma 5 dell’art. 105 è stato abrogato dall’art. 49, comma 2, lettera b), legge n. 108 del 2021.
[18] Si vedano le considerazioni espresse dal Presidente dell’Autorità nell’audizione presso le commissioni congiunte 8° e 14° Politiche dell’Unione europea Camera dei Deputati del 10 novembre 2020, recante Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea.
[19] A tal proposito si vedano Consiglio di Stato, 21 luglio 2021, n. 5447 e Consiglio di Stato, 17 dicembre 2020, n. 8096.
(Per una disamina più approfondita del tema delle Categorie ordinarie, specialistiche e superspecialistiche si rimanda al Capitolo Settimo del volume “Manuale operativo degli appalti”).
