Avv. Marco Terrei

Premessa

A completamento del suo iter di formazione è vigente, a partire dal 10 novembre scorso, il Regolamento recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 44 del Codice dei contratti pubblici[1].

Al di là dei dettagli tecnico/procedurali che hanno l’obiettivo di allineare le procedure del Codice dei contratti[2] con il Codice dell’amministrazione digitale[3] appare utile soffermarsi su alcuni, pochi in verità, aspetti innovativi rispetto al passato e che modificheranno inevitabilmente le procedure sia per la PA sia per gli operatori economici.

A parere di chi scrive vedere trascorsi oltre cinque anni per un “regolamento di attuazione”, il quale in definitiva non aggiunge nulla, o poco, all’attuale assetto della gare telematiche, è piuttosto deludente tenuto conto del fatto che, aspetto non trascurabile, per la sua entrata in vigore bisognerà attendere fino all’adozione delle Linee Guida da parte dell’AGID[4]. Ciò premesso il Regolamento produrrà, a regime, degli effetti positivi in termini di certezza del diritto, attraverso l’accentramento dell’intera procedura di gara nella piattaforma elettronica di negoziazione; di trasparenza, attraverso la pubblicazione e conservazione dell’intera documentazione di gara; di sicurezza, affidando ad un soggetto terzo esperto la gestione della procedura nel rispetto delle normative di cyber security e del disaster recovery; di tracciabilità, grazie ad un sistema che scandisce i tempi ed impedisce a chiunque di poter prendere visione delle informazioni prima del previsto dalla time line predisposta a monte della gara.

Infine, prima di passare ad una disamina degli aspetti di rilievo occorre precisare che, solo apparentemente, il Regolamento produrrà la totale digitalizzazione dell’intera procedura di gara infatti ciò sarebbe stato vero ove gli attuali sistemi elettronici di negoziazione avrebbero permesso di effettuare tutte le operazioni attraverso o all’interno degli stessi. Purtroppo non è così perché, come si avrà modo di specificare poco oltre, gli atti amministrativi andranno generati altrove e solo successivamente caricati a sistema, la documentazione sia amministrativa sia tecnica andrà generata altrove e solo successivamente caricata a sistema[5].

Corre l’obbligo precisare che la digitalizzazione prevista dal legislatore ed introdotta dal Codice dei contratti si è trasformata in un ulteriore onere per la PA, soprattutto per i comuni di piccole dimensioni, per via del fatto che ha “costretto” gli enti a noleggiare, a costi elevati, le piattaforme elettroniche di negoziazione di cui all’art. 58[6] da soggetti privati. Questa trasformazione attesa e condivisa dai più, doveva accompagnarsi al processo di qualificazione delle stazioni appaltanti prevista, e mai realizzata, agli articoli 37 e 38 del Codice il quale avrebbe prodotto una rilevante riduzione delle stazioni appaltanti.

Elementi di rilievo

La prima, e forse la più importante, modifica introdotta dal DPCM, all’art. 3 del Capo I, è la previsione che ogni utente dovrà effettuare l’accesso a mezzo dello SPID[7] circostanza questa che garantisce l’identità del soggetto che effettua il login alla piattaforma di negoziazione. A tal proposito, in passato, si è ampiamente discusso in merito alla circostanza che molti sistemi telematici[8] non offrono garanzie riguardo all’identità dei soggetti che agiscono all’interno dei suddetti sistemi. In particolare i soggetti preposti, generalmente RUP o dirigenti, cedendo la propria user name e password, lasciano che altri compiano talune operazioni all’interno del sistema, come predisporre uno Smart CIG o generare una scheda all’interno del SIMOG. Questo modus operandi, con l’entrata in vigore delle disposizioni inserite nel Regolamento, non sarà più possibile e l’uso dello SPID garantirà la presenza, effettiva, a sistema del soggetto che ha il potere di agire e dunque il rispetto, al tempo stesso, sia della correttezza sia della responsabilità delle operazioni.

In tema di responsabilità occorre sempre fare riferimento a quanto indicato all’art. 5 della legge 241/1990 nel quale viene stabilito che Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale; tale disposizione rimanda, nella materia degli appalti, all’art. 31[9] del Codice il quale individua il Responsabile Unico del Procedimento e ne determina la centralità.

Altra novità di rilievo è data dalla possibilità di accedere in ANAC, dal sistema elettronico di negoziazione, e predisporre un CIG o generare una scheda SIMOG. Servizio già presente in diverse piattaforme, rappresenta evidentemente uno snellimento della procedura di gara anche se, questa funzione, è stata da tempo predisposta dai soggetti che hanno progettato le piattaforme.

Interessante è la possibilità di effettuare i pagamenti, come introdotto all’art. 11, verso la PA direttamente all’interno della piattaforma elettronica. Invero, nelle procedure di gara il concorrente non deve effettuare pagamenti alla stazione appaltante piuttosto li effettua verso l’ANAC per il contributo alla partecipazione o verso l’Agenzia delle Entrate ove non abbia assolto alla marca da bollo.

Altro elemento, a dire il vero utile solo ai fini del fascicolo elettronico, è la possibilità di allegare/caricare la determina a contrarre o quella di aggiudicazione ove fin’ora nella piattaforma venivano semplicemente citate.

Sono inoltre previste altre funzioni in fase di gara come “caricare” ulteriori documenti, seguire le fasi di gara da remoto, procedere alle verifiche sia amministrative che tecnico/economiche.

Molte delle funzioni descritte nel Capo II del DPCM sono già da tempo presenti all’interno delle piatteforme elettroniche di negoziazione le quali sono state strutturate esattamente come previsto dal Codice e nel rispetto delle procedure logico/temporali ivi indicate.

Tutte le funzioni sin qui elencate e riportate nel Regolamento non fanno altro che prevedere e regolamentare ex post modalità operative, o moduli operativi, già da tempo presenti nei software di gestione gare.

Tuttavia, non può certamente non rilevarsi una precisa volontà del legislatore di razionalizzare e rendere omogenei le diverse norme che hanno ad oggetto la digitalizzazione delle procedure di gara contenute nel Codice dei contratti, nel CAD e in altre disposizioni.

Nel dispositivo vi è un articolo che colpisce particolarmente per la sua portata applicativa ove prevede, al comma 1 dell’articolo 8, che “il sistema telematico permette la presentazione di istanze di accesso agli atti”. L’articolo non fa nessun riferimento sia all’art. 22 della legge 241/1990 sia all’art. 53 del Codice dei contratti. Purtroppo, la disposizione non chiarisce se ci si riferisce alla mera trasmissione della richiesta, ed in tal caso, tale previsione appare inutile per via del fatto che tali atti devono essere inviati a mezzo PEC o raccomandata AR al fine avere certezza del dies a quo. L’accesso agli atti, nell’ambito degli appalti, è materia complessa[10] e oggetto di molteplici sentenze per via del fatto che può intervenire in momenti diversi della procedura producendo effetti sulla stessa, di interruzione, di modifica dei soggetti partecipanti giungendo fino alla caducazione dell’intera procedura di gara. Inoltre, al fine di impedire interruzioni strumentali in tale materia, il legislatore ha previsto tempi dimezzati[11] dei ricorsi che si possono presentare entro 30 giorni[12] e non nei canonici 60. Ciò detto è evidente che la procedura di accesso agli atti non potrà essere veicolata attraverso strumenti elettronici di negoziazione.

In tema di partecipazione alla procedure di gara e di verifica dei requisiti dei partecipanti un elemento di novità è dato dalla modifica del comma 4 dell’art. 81 del Codice il quale oggi prevede che “Presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici è istituito il fascicolo virtuale dell’operatore economico nel quale sono presenti i dati di cui al comma 2 per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80, l’attestazione di cui all’articolo 84, comma 1, per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché i dati e documenti relativi ai criteri di selezione di cui all’articolo 83 che l’operatore economico carica” il quale deve essere coordinato con l’art. 20 del Regolamento il quale prevede “La stazione appaltante, attraverso il sistema telematico, effettua la verifica dei requisiti di  partecipazione  tramite l’interazione con la banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) e con le modalità previste dal provvedimento adottato ai sensi dell’articolo 81, comma 2, del codice”.

Evidente è lo sforzo di voler fare far al sistema un balzo in avanti in termini di efficienza dell’intero sistema. Tale volontà è resa palese nei continui rimandi ai concetti di interconnessione e interpolarità; ci si dimentica però che gli operatori della PA ma anche i privati aspettano da anni la completa interconnessione dell’ANAC con tutti i soggetti che detengono i dati degli operatori economici. Nel processo di verifica dei requisiti dei concorrenti alle gare, per la verifica di molti di questi elementi è necessaria la richiesta tradizionale mediante lettera all’Ente/soggetto detentore del dato. Infine, molti soggetti pubblici, che intervengono nei processi di affidamento delle commesse pubbliche, non “dialogano” tra loro o per meglio dire non sono interconnessi; si veda ANAC, BDAP, BDNA, SIMOG. Solo per citarne alcune.

Altro elemento di novità è introdotto all’art. 17, comma 3 il quale prevede che Il sistema telematico consente l’acquisizione dei verbali o la loro redazione e registra le sedute della commissione giudicatrice, anche garantendo la segretezza della registrazione delle sedute non pubbliche. Nulla quaestio sulla possibilità di acquisire i verbali di gara, operazione questa che viene da tempo effettuata, piuttosto andrebbe chiarito il senso dell’inciso registra le sedute della commissione giudicatrice. Con l’avvento della digitalizzazione delle procedure di gara sono state mandate in soffitta le sedute pubbliche consapevoli della certezza offerta dai sistemi elettronici grazie ai quali tutti i soggetti coinvolti nella gara possono “seguire” le fasi direttamente da remoto con notevoli vantaggi in termini di tempo e denaro. Per tali ragioni non si comprende quale sia l’elemento posto alla base di tale previsione tenuto conto del fatto che la Commissione Giudicatrice, di cui all’art. 77 del Codice, effettua le sue valutazioni, per ovvie, in sedute riservate.

Conclusioni

Posto che molti altri dubbi sorgono in relazione agli ulteriori costi della trasformazione che si vorrebbe produrre attraverso il Regolamento in questione, in relazione ai soggetti coinvolti, come il Gestore del sistema e il Responsabile del sistema telematico, come anche all’uso della PEC, non in uso in altri paesi dell’UE, apprezzabile è lo sforzo di voler dare delle “direttive” tecnico/operative al sistema delle gare e ai soggetti coinvolti.

Tuttavia non può non segnalarsi la lentezza con cui vengono emanati i provvedimenti; il ruolo altalenante affidato all’ANAC, centrale fino al 2019 e poi “depotenziato”; la mancanza, appunto, di una reale interconnessione tra i diversi soggetti; le continue modifiche introdotte alle norme sugli appalti.

Il sistema appalti, come da più soggetti sottolineato, ha bisogno di certezze per poter funzionare. Punto.

* Regolamento recante modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici, da adottare ai sensi dell’articolo 44 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; GU Serie Generale n.256 del 26-10-2021.

[1] Il comma 1 dell’art. così recita “Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) nonché dell’Autorità garante della privacy per i profili di competenza, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni”

[2] Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n.50;

[3] Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n.82.

[4] A tal proposito si precisa che al comma 2 dell’art. 2 è previsto che “Le regole tecniche per la definizione delle modalità di digitalizzazione di cui al comma 1, comprensive della descrizione dei flussi, degli schemi dei dati e degli standard europei di interoperabilità tra i sistemi telematici e tra i medesimi sistemi e gli organismi di vigilanza e controllo previsti dal codice, sono dettate dall’Agenzia per l’Italia digitale (AgID) con apposite linee guida, ai sensi dell’articolo 71 del CAD, tenendo conto delle regole e dei principi di cui all’articolo 29 del codice”

[5] Corre l’obbligo specificare che disquisire di digitalizzazione deve immediatamente far pensare allo strumento che rende concreto tale processo e cioè le piattaforme elettroniche di negoziazione di cui all’art. 58. E’ attraverso questi strumenti che si materializza la digitalizzazione siano essi progettati da privati e noleggiati alla PA, come lo sono la piattaforma della società DigitalPA o ASMECOM la piattaforma della società ASMEL, per l’espletamento delle gare; al tempo stesso ve ne sono anche pubbliche come la piattaforma MePA del ministero dell’economia e delle finanze o eAppalti della regione del Friuli Venezia Giulia ovvero START la piattaforma della regione Toscana.

[6] La digitalizzazione è un obbligo derivante dal precetto dell’art. 58 il quale al comma 1 prevede che “Ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara”

[7] In verità all’interno dell’articolo 3 sembrerebbero configurarsi due modalità di accesso; al primo accesso tramite SPID e successivamente con le credenziali “un codice alfanumerico” rilasciato da parte del Responsabile del sistema telematico.

[8] In questo caso ci si riferisce alle procedure di accesso ad ANAC, alla piattaforma del BDAP o a molte altre piattaforme che hanno un ruolo nella gestione delle gare d’appalto.

[9] Il comma 1 dell’art. 31 stabilisce che “Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione”

[10] In materia di accesso agli atti si pensi ai soggetti che sono coinvolti; la stazione appaltante, il RUP o dirigente del settore, la centrale unica di committenza, l’ufficio legale dell’ente, il rappresentante legale dell’operatore economico, l’avvocato di “prima istanza” che rappresenta il concorrente.

[11] L’art. 119, comma 2 del D.lgs 104/2010 prescrive che “Tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui all’articolo 62, comma 1, e quelli espressamente disciplinati nel presente articolo”

[12] L’art. 120, comma 5 del D.lgs 104/2010 stabilisce che “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine e’ disciplinata dall’articolo 42”