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Avv. Adolfo Tencati
1. I rapporti interni al Cda
Una tra le molteplici vicende giudiziarie derivanti dall’operatività della BPV [Banca Popolare di Vicenza S.p.A., sottoposta alla LCA disciplinata dal d.l. 99/2017, conv., con mod., in l. 121/2017] suggerisce le attuali riflessioni[1].
Nella fattispecie i supremi giudici respingono il motivo di ricorso per cui gli addebiti mossi da Bankitalia, autorità di vigilanza bancaria, all’amministratrice non esecutiva sarebbero infondati perché non tenuta ad approfondire quanto riferito in Cda dagli amministratori esecutivi, non esistendo indici sintomatici di irregolarità. La S.C. replica:
“era preciso obbligo della ricorrente attivarsi, rendersi parte attiva, in seno —certo — al consiglio di amministrazione, onde sollecitare gli organi delegati a riferire (ex art. 2381, 5º co., c.c.) debitamente e puntualmente in ordine al “fenomeno del capitale <finanziato>; [in ordine a] i benefici particolari riconosciuti alla clientela sempre in tema di acquisto/sottoscrizioni di azioni di BPV; [in ordine agli storni alla clientela sempre connessi a tale fenomeno” (così ricorso, pag. 26)”. (Cass. Civ., sez. III, 19/04/2022, n. 12436).
L’indagine suggerita dalla sentenza si muove congiuntamente sull’ambito:
1) dell’assistenza finanziaria per acquistare le azioni delle cooperative bancarie;
2) dei rapporti tra gli amministratori delegati ed i consiglieri di amministrazione senza deleghe.
Le banche a struttura mutualistica sono le naturali controparti delle cooperative di lavoro. Ogni progetto, anche il più attraente e inclusivo verso le categorie svantaggiate, deve infatti camminare su robuste gambe finanziarie. Il carattere mutualistico è il comune denominatore delle cooperative di lavoro, delle banche popolari non obbligate a trasformarsi in S.p.A. e delle BCC. Ciò suggerisce l’analisi unitaria della cooperazione bancaria e di lavoro.
2. Le azioni delle cooperative acquistate con l’assistenza finanziaria
2.1. L’integrale applicazione delle norme sulle S.p.A.
L’art. 2358 c.c., sull’assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie, è la disposizione di riferimento, talora applicata anche in sede cautelare[2]. La norma considera “il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie […], in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, […] assoluto e da intendere [N.d.a.] in senso ampio. Ne consegue che è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria — avvenga essa prima o dopo l’acquisto — atteso che assume rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato. Non deve pertanto ritenersi necessario la sussistenza di un vero e proprio < mutuo di scopo > o comunque < collegamento contrattuale >, essendo al contrario sufficiente verificare che i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi di fatto o in potenza dell’integrità del patrimonio sociale”.(Trib. Padova, sez. I, 16/07/2020, www.ilsocietario.it, 2021).
L’art. 2358 c.c. mira altresì ad evitare che gli amministratori, utilizzando il patrimonio sociale per finanziare l’acquisto delle azioni emesse dalla società gestita, precostituiscano una compagine societaria favorevole ai loro disegni[3].
Concretizzando l’insegnamento giurisprudenziale, l’assistenza finanziaria è solitamente prestata mediante[4]:
1) la concessione di un prestito al cliente, prescindendo dalla sua forma tecnica, a condizioni manifestamente inferiori a quelle di mercato;
2) l’utilizzo della liquidità così ottenuta per acquistare le azioni della società. Quando è una banca, a dire della stessa, l’assistenza finanziaria serve per rafforzare i requisiti patrimoniali [i cosiddetti ratios] richiesti dalla disciplina di vigilanza.
Stanti le sue evidenziate finalità, “l’art. 2358 c.c. trova applicazione anche per le società cooperative, in virtù del richiamo operato dall’art. 2519 c.c.”[5].
2.2. La parziale applicazione delle norme sulle S.p.A.
La giurisprudenza esaminata nella precedente fase espositiva si espone all’obiezione di considerare congiuntamente le finalità dell’art. 2358 c.c.[6] :: conservazione del patrimonio sociale e prevenzione della mala gestio.
Invece bisogna esaminare disgiuntamente gli scopi e le parti che compongono l’art. 2358 c.c.
Innanzitutto, va evidenziata la “tutela dell’integrità del capitale sociale”, perseguita dall’art. 2358, 1º co., c.c., valorizzato dalle pronunce esaminate in precedenza. Il suddetto primo co. dell’art. 2358 c.c., in quanto destinato a tal fine, nella prospettiva ora utilizzata è
“senz’altro applicabile (in quanto compatibile o comunque per analogia) anche alle società cooperative […]. Ciò in coerenza con il mutato atteggiamento del legislatore della riforma del 2003 verso la patrimonializzazione delle società cooperative […] e posto che l’art. 2529 c.c. assoggetta l’acquisto di azioni proprie al medesimo limite del patrimonio netto disponibile previsto dall’art. 2358 c.c. per l’assistenza finanziaria”. (Cacchi Pessani 2021).
La procedura descritta dai co. 2º-5º dell’art. 2358 c.c. — in quanto finalizzata a prevenire la mala gestio delle società lucrative—non è invece “compatibile con la disciplina delle cooperative”[7].
Contrastando l’opinione finora documentata, non serve evidenziare le divergenze procedurali tra gli artt. 2358 e 2529 c.c. Quest’ultima disposizione, infatti, individua soltanto le condizioni alle quali le cooperative possono acquistare le proprie azioni, senza poi indicare il procedimento utilizzabile.
Bisogna allora applicare alle cooperative le disposizioni sull’acquisto delle azioni proprie nell’ambito lucrativo, compreso quindi l’art. 2358 c.c.[8].
Non serve replicare, a sostegno della parziale incompatibilità tra la disciplina cooperativa ed il suddetto art. 2358, che gli artt. 2525, 5º co., e 2529 c.c. non parlano dell’assistenza finanziaria per acquistare le azioni delle cooperative.
L’espresso richiamo dell’art. 2358c.c. è inutile perché il giudizio di compatibilità si risolve in senso favorevole. L’elenco ex art. 2525, 5º co., c.c. ha quindi valore puramente esemplificativo.
2.3. L’inosservanza della norma sull’assistenza finanziaria
Considerando l’intero art. 2358 c.c. compatibile con l’ambito cooperativo, cosa avviene in caso di sua violazione?
La risposta era facile vigente la stesura dell’art. 2358 anteriore alla sua sostituzione ex art. 1, 4º co., d.lg. 142/2008. Non si poteva infatti mai prestare l’assistenza finanziaria per l’acquisto delle proprie azioni.
Prescindendo dalla forma rivestita dalla società finanziatrice, ne derivava la nullità dell’operazione perché contrarie ad una norma imperativa.
Oggi invece l’assistenza finanziaria è consentita, anche alle cooperative, purché si rispettino gli adempimenti indicati dai co. 2º-5º dell’art. 2358 c.c. L’osservanza di quella procedura costituisce dunque un limite legale al potere rappresentativo degli amministratori. Di conseguenza:
1) si applica l’art. 2384, 2º co., c.c.[9].;
2) concedendo l’assistenza finanziaria senza rispettare la procedura descritta dai co., 2º-5º dell’art. 2358 c.c., “l’organo amministrativo non fa altro che agire alla maniera di un rappresentante senza potere (falsus procurator), sicché l’atto compiuto in tale qualità è valido, ma inefficace”[10].
Peraltro, la riscrittura dell’art. 2358 c.c. non supera “il divieto, ancora oggi previsto dal comma 6 dell’art. 2358 c.c., di accettare azioni proprie in garanzia”[11].
L’inosservanza della procedura prevista per la legittima prestazione dell’assistenza finanziaria, salva l’exceptio doli, non produce invece effetti verso i terzi, similmente a quanto avviene per tutte le altre ipotesi — tra cui quella ex art. 2361, 2º co., c.c. —dove l’assemblea è chiamata ad autorizzare l’operato degli amministratori[12].
Considerando poi i rapporti tra il Cda e l’assemblea, l’art. 2364, 1º co., n. 5), c.c. “non implica il trasferimento dei poteri gestori in capo all’assemblea, né la valenza invalidante, o condizionante l’efficacia, dell’autorizzazione assembleare, la cui mancanza si riflette unicamente nei rapporti interni. In quei casi il socio concorre alla formazione di una decisione gestoria, che resta pur sempre propria degli amministratori. Anche per le materie sottoposte all’assemblea dei soci deve, quindi, ritenersi che il potere gestorio e rappresentativo permanga in capo agli amministratori. La pronuncia assembleare lascia in capo agli amministratori il potere-dovere di valutare essi stessi l’operazione e la sua conformità all’interesse sociale”.(Cass. Civ., sez. I, 21/01/2016, n. 1095, Fa, 2016, 524).
L’inosservanza dell’art. 2358 c.c. — ferma restando la validità dell’operazione con cui l’assistenza finanziaria è prestata — riguarda quindi il “solo […] profilo della legittimità dell’operato degli amministratori nei confronti della società”, pertanto legittimata a far valere la responsabilità dei propri organi gestori, eventualmente revocandoli per giusta causa[13].
A parte che l’interpretazione dell’ACF è respinta dalla giurisprudenza sull’assistenza finanziaria nelle banche venete, i creditori sociali sono pregiudicati dal fatto che le risorse finanziarie occorrenti a formare il patrimonio sociale provengono dalla stessa società anziché dai soci. Se la cooperativa [soprattutto esercente il credito] non riesce a recuperare il finanziamento presso il socio cui l’ha concesso, ne risultano pregiudicate la solvibilità e la stabilità patrimoniale dell’ente.
L’azione di responsabilità, astrattamente spettante ai creditori sociali contro gli amministratori della cooperativa, va tuttavia respinta perché la lesione all’integrità del patrimonio sociale non si consuma grazie ad un contratto “antigiuridico in sé”[14].
È invece contraria al diritto “la condotta di una parte, anzi di chi […] la rappresenta”[15]. Bisogna infatti
“distinguere il caso in cui l’acquisto di azioni proprie sia [N.d.a.] effettuato in difetto della prescritta autorizzazione assembleare (caso […] inquadrabile nella più generale tematica dei rapporti tra potere deliberativo e potere rappresentativo, […] da quello in cui sia [N.d.a.] stato invece violato il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, che doveva invece trovare la sua naturale sanzione sul piano della responsabilità degli amministratori”. (Angelici 1985; Cacchi Pessani 2012).
L’opinione, appena documentata, che distingue i rapporti endosocietari da quelli con i creditori sociali è tuttavia criticata ipotizzando la nullità dell’assistenza finanziaria nel caso ex art. 1345 c.c. Ciò avviene quando si dimostra lo “scopo comune ad entrambi i contraenti, vale a dire quando l’operazione sia diretta, secondo la comune volontà delle parti, ad aggirare” la disciplina dell’assistenza finanziaria “e a violare l’ordinamento interno della società per un comune motivo illecito e in danno dei suoi altri soci e dei suoi creditori”[16].
3. Le obbligazioni convertibili non acquistabili con l’assistenza finanziaria
A parte la difficoltà di provare il motivo illecito comune, l’art. 2358 c.c. non si applica all’assistenza finanziaria per acquistare le obbligazioni convertibili di propria emissione.
La loro “diversità ontologica” dalle azioni —strumenti di debito le prime, mezzi per raccogliere il capitale di rischio le seconde — rende inapplicabile la disciplina sull’assistenza finanziaria alle obbligazioni convertibili[17].
Depone in contrario il fatto che le esigenze sottostanti al divieto dell’assistenza finanziaria per acquistare le proprie azioni sussistono anche quando il denaro è prestato dall’emittente per acquistare le proprie obbligazioni convertibili. In tal caso, anzi, il collegamento negoziale coinvolge:
1) la messa a disposizione del denaro necessario attraverso le più svariate tecniche di finanziamento;
2) l’acquisto delle obbligazioni convertibili con la liquidità così ottenuta;
3) la dichiarazione con cui l’obbligazionista sottoscrive le azioni risultanti dalla conversione delle obbligazioni.
In tal modo la cooperativa finanziatrice colloca indirettamente le proprie azioni, aggirando le prescrizioni dell’art. 2358 c.c. va quindi individuato nella complessiva operazione qui descritta un
“negozio in frode alla legge ex art. 1344 c.c. […]in quanto il negozio costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa attraverso una combinazione negoziale volta a realizzare in concreto il risultato vietato”.
(Innocenti 2021).
4. Il dovere dell’azione informata
4.1. La circolazione delle informazioni nel Cda
Soprattutto quando le cooperative esercenti attività non bancarie presentano dimensioni notevoli, il Cda è solito affidare agli amministratori delegati od ai comitati esecutivi le attribuzioni diverse da quelle elencate dall’art. 2544, 1º co., c.c.
I co. 3º e 6º dell’art. 2381 c.c., considerando siffatta realtà aziendale, disciplinano “un sistema di informazione endoconsiliare”[18]. Gli amministratori esecutivi devono informare i restanti consiglieri di amministrazione perché “non possono esservi flussi informativi corretti né verso i soci né verso gli organi di controllo, né verso il mercato, se l’informazione non circola dapprima nelle riunioni consiliari, sì da garantire la trasparenza dell’attività gestionale”[19].
I medesimi co. 3º e 6º dell’art. 2381 c.c., tuttavia, contengono disposizioni a prima vista contraddittorie.
L’apparente contrasto tra tali disposizioni genera il dibattito dottrinale dove l’interpretazione rigorosa “affonda le proprie radici sull’assenza di qualsiasi autorizzazione dell’amministratore a selezionare, tra le informazioni ricevute, quelle da ritenersi insufficienti, dovendo anzi utilizzare il proprio potere al fine di verificare l’attendibilità dell’informazione”[20].
D’altra parte, e così si coordinano i co. 3º e 6º dell’art. 2381 c.c., il dovere informativo incombe in prima battuta sugli organi delegati.
“Dalle informazioni ricevute possono tuttavia [N.d.a.] risultare elementi di allerta che impongono agli amministratori di acquisire ulteriori informazioni. Tali sono, ad esempio, l’incoerenza o l’insufficienza del contenuto della relazione; tali possono essere altre circostanze, sempre desumibili dalla relazione dei delegati o comunque acquisite. Un esempio potrebbe essere costituito dalla presenza di indici rivelatori di particolari criticità o di una difficile situazione in cui versi la società sotto il profilo patrimoniale o economico — finanziario”. (Cagnasso 2017).
La giurisprudenza relativa alle società non bancarie concorda con quest’ultima venuta dottrinale, stabilendo che gli amministratori non esecutivi sono obbligati ad ulteriori indagini quando vengono a conoscenza di “elementi di allarme”[21]. La valutazione degli elementi sintomatici, nonché la profondità degli accertamenti, sono suggeriti dalla diligenza professionale ex artt. 1176, 2º co., e 2392, 1º co., c.c.[22].
4.2. Le specificità del settore bancario cooperativo
La fattispecie da cui le attuali osservazioni partono, giudicata da Cass. 17441/2016, non attiene all’ambito bancario.
Tuttavia, le osservazioni dei supremi giudici e degli studiosi si applicano anche alla cooperazione di credito, rispetto alla quale occorrono le specifiche osservazioni suggerite dalla disciplina di vigilanza. Questa considera gli amministratori non esecutivi delle banche, anche cooperative,
“compartecipi delle decisioni assunte dall’intero Cda [N.d.a.] e chiamati a svolgere un’importante funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli esponenti esecutivi. L’autorevolezza e la professionalità dei consiglieri non esecutivi devono essere adeguate all’efficace esercizio di queste funzioni, determinanti per la sana e prudente gestione della banca. È quindi fondamentale che anche la compagine dei consiglieri non esecutivi possegga ed esprima adeguata conoscenza del business bancario, delle dinamiche del sistema economico-finanziario, della regolamentazione bancaria e finanziaria e, soprattutto, delle metodologie di gestione e controllo dei rischi. Si tratta di conoscenze essenziali per l’efficace svolgimento dei compiti loro richiesti.
La presenza di un numero adeguato di componenti non esecutivi con ruoli e compiti ben definiti, che svolgano efficacemente la funzione di contrappeso nei confronti degli esecutivi e del management della banca, favorisce la dialettica interna all’organo di appartenenza, specie quando a un unico organo aziendale sia attribuito l’esercizio di più funzioni”.
(Bankitalia 2021, parte prima, Tit. IV, Cap. I, sez. IV.1 ).
Grazie alla riferita disciplina regolamentare, implicitamente richiamata dalla recente giurisprudenza, le funzioni degli amministratori non esecutivi operanti presso banche ed intermediari mobiliari vengono quindi arricchite rispetto alle società non operanti in settori sensibili alla tutela dei risparmiatori e degli investitori[23].
Il rafforzamento del monitoraggio affidato agli amministratori non esecutivi ed il conseguente aumento delle loro responsabilità si spiegano con le “peculiarità tipiche dell’impresa bancaria”, essendo invece “irragionevoli laddove riportati alle dinamiche proprie delle società > comuni<”[24].
[1] Dolmetta, Malvagna 2017.
[2] Trib. Venezia, sez. spec. impr., ord., del 09/04/2016, FI, 2017, I, 382.
[3] D’Abruzzo 2009.
[4] Trib. Venezia, sez. spec. impr., ord., 15/06/2016, BBTC, 2017, II, 601; Trib. Torino, sez. spec. impr., 02/02/2017, www.dirittobancario.it, 2017, nota Lenti 2017; Trib. Treviso, sez. spec. impr., 13/01/2001, nota Cacchi Pessani 2021; Maugeri, Strampelli 2018.
[5] Cusumano 2016; Trib. Venezia, sez. spec. impr., 23/07/2019, GCo, 2021, II, on-line, nota Innocenti 2021; Trib. Padova, sez. spec. impr., 16 luglio 2020; Trib. Treviso, sez. spec. impr., 13 gennaio 2021; Trib. Venezia, sez. spec. impr., 5 maggio 2021, www.ilsocietario.it, 2021.
[6] Paolini 2016; Antonini 2017.
[7] Cacchi Pessani 2021.
[8] Innocenti 2021.
[9] ACF, 17 gennaio 2020, n. 2151, www.acf.consob.it, 2020.
[10] Trib. Treviso, sez. I, 13/01/2021, n. 1344, www.ilsocietario.it, 2021.
[11] Abbadessa, Pinto 2015.
[12] Cass. Civ., sez. I, 21/01/2016, n. 1095, Fa, 2016, 524, note: Angiolini 2016; Ferri G. Jr. 2016; Tucci 2016.
[13] ACF, 17/01/2020, n. 2151, www.acf.consob.it, 2020.
[14] Cacchi Pessani 2012.
[15] Cacchi Pessani 2012; Cacchi Pessano 2021, nota 22.
[16] Ferri G. 1985.
[17] Innocenti 2021.
[18] Zamperetti 2005.
[19] Zamperetti 2005; Zamperetti 2005a; Longo 2022.
[20] Abbadessa 2007.
[21] Cass. Civ., sez. I, 31/08/2016, n. 17441, GI, 2017, 387.
[22] Cass. 17441/2016; Cagnasso 2017.
[23] Cass. Civ., sez. II, ord., 19/05/2022, n. 16275, www.dirittobancario.it, 2022.
[24] Riganti 2017.
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