Avv. Rosalia Terrei
Il contributo nasce dall’analisi di due recenti sentenze, TAR per la Sicilia del 3.01.2022 n. 1 e TAR Veneto del 07.01.2022 n. 59, che si sono espresse sulla modificabilità dei raggruppamenti temporanei di imprese, in due diversi momenti, prima della presentazione formale dell’offerta e in fase di esecuzione e sull’azione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria con la recentissima decisione n. 2/2022.
Prima di esaminare le decisioni è opportuno inquadrare, seppur brevemente, l’istituto disciplinato dall’art. 48 Codice dei Contratti Pubblici. I raggruppamenti temporanei di impresa, sono uno strumento di costituzione del soggetto “concorrente” ad una gara, attraverso cui un operatore economico, non dotato dei requisiti tecnici e/o economici richiesti per partecipare si associa ad altre imprese al fine di maturare i necessari requisiti di qualificazione. Tale istituto di carattere soggettivo, si manifesta sia come raggruppamento verticale, nel caso in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali, anche in termini economici, e i mandanti quelle secondarie; sia come raggruppamento orizzontale ove gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. Inoltre, in ambito di lavori la disciplina prevede anche la forma dei raggruppamenti misti, estesa per interpretazione giurisprudenziale anche ai servizi e alle forniture.
Il raggruppamento temporaneo di imprese si caratterizza per l’assenza di una struttura organizzativa stabile, in quanto si costituisce per rispondere all’esecuzione di uno specifico appalto.
La normativa disciplina, al comma 9, il principio di immodificabilità del raggruppamento, così come risultante dalla formalizzazione in fase di offerta salvo alcune deroghe previste dai commi 17, 18 e 19. In particolare, il riferimento è ad alcuni eventi verificatisi in fase di esecuzione che producono la perdita di uno dei requisiti di cui all’art. 80, inficiando così la capacità del soggetto di contrarre con la PA. Inoltre, l’art. 48, al comma 19-ter, aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva, per le ragioni indicate dai precedenti commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara, ad eccezione dell’ipotesi della perdita dei requisiti di cui all’art. 80, circoscritta espressamente alla sola fase esecutiva.
La ratio di tale divieto, risiede nella necessità di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei partecipanti alla gara e di precludere modificazioni soggettive successive ai controlli, e dunque, tali da vanificare tali imprescindibili verifiche. Più in particolare, la regola dell’immodificabilità risponde ad una duplice esigenza da una parte evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare una gara e stipulare un contratto, con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti generali e speciali, dall’altra di tutelare la par condicio dei partecipanti.
Le decisioni prese in esame ci consentono di analizzare tale istituto in due momenti diversi e di effettuare così alcune precisazioni sull’ambito di applicazione dello stesso.
Nella decisione del TAR Veneto, del 07.01.2022 n. 59, il caso di specie riguarda l’espletamento di una procedura negoziata senza previa indizione di gara in settori speciali. In particolare, la seconda classificata propone ricorso al giudice amministrativo, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, sulla base di una indebita modificazione del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario del servizio, tra la fase preliminare di manifestazione d’interesse e quella successiva di invio dell’offerta.
Il Giudice rigetta le doglianze ritendo l’assunto della ricorrente infondato.
Infatti, evidenzia come la procedura di scelta del contraente è, nel caso di specie, strutturata in due fasi: la prima, la manifestazione d’interesse; la seconda, la presentazione delle offerte. Tali momenti, seppur strettamente legati e conseguenziali, in quanto appartenenti ad un’unica procedura, sono autonomi e presentano caratteristiche diverse. Dunque, solo la formulazione dell’offerta genera una relazione giuridicamente rilevante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, qualificando il primo come partecipante alla procedura. Rileva, infine, che in assenza di una norma che estenda il divieto di modificabilità soggettiva anche alla fase antecedente alla presentazione dell’offerta, deve affermarsi che tale principio “viene in rilievo soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente”.
Il TAR Sicilia, del 3.01.2022 n. 1, invece, torna sull’applicazione di tale divieto nella fase di esecuzione del contratto. Il caso all’esame del Collegio riguarda la modifica soggettiva di un operatore economico complesso a causa del fallimento dell’impresa mandataria e del subentro di un altro soggetto unitamente alle due società mandanti. La ricorrente lamenta l’ingresso del nuovo soggetto nell’RTI.
Il Collegio, accoglie il ricorso facendo propri i principi espressi nelle Adunanze Plenarie n. 9 e 10 del 2021.
Infatti, chiarisce come l’art. 48, al comma 19, disciplina le modifiche soggettive derivanti da esigenze organizzative del raggruppamento tali da determinare, nella fase di esecuzione del contratto, una riduzione del soggetto privato, sempre che le imprese rimanenti siano tutte dotate dei requisiti necessari e che la modifica non sia strumentale ad eludere i controlli. Tale normativa è orientata a tutelare l’interesse alla conservazione del rapporto costituito in vista della celere realizzazione dell’opera o del servizio. Il successivo comma, 19 ter, estende tali principi anche alla fase di gara.
Inoltre, si precisa che, tale divieto non è stato interpretato ed applicato in modo assoluto, ma anche in fase precedente al Codice attuale l’Adunanza Plenaria ha ritenuto possibile una modifica soggettiva in riduzione senza aggiunta o sostituzioni di soggetti esterni, e sempre che non sia elusiva delle verifiche e dei controlli in ordine al possesso dei requisiti. Infatti, l’introduzione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento lede sia il principio della trasparenza sia quello della parità di trattamento tra i diversi soggetti partecipanti.
Pertanto, sia in fase di gara che in fase esecutiva il divieto di immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento temporaneo di impresa, impone che sono ammissibili modifiche interne al soggetto complesso senza aggiunta di operatori che non abbiano precedentemente partecipato alla gara.
Tale lettura è stata incisa dall’Adunanza Plenaria, la quale si è espressa in merito alla possibilità di procedere a modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei di impresa in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 anche in fase di gara. Il giudice amministrativo, offre una puntuale ricostruzione dell’istituto e dei diversi orientamenti, e giunge a ritenere possibile tale modifica anche nella fase di gara. Infatti, sostiene che in presenza di un’antinomia normativa all’interno dell’art. 48, tra i commi 17,18 e 19 ter, è necessario rintracciare e sostenere la soluzione più ragionevole e in linea con i principi interni e comunitari. Afferma “a tali fini, giova innanzi tutto osservare come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80. (…) Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici).”
Pertanto, una lettura coerente con i principi dell’ordinamento in materia di contratti pubblici impone che le modifiche soggettive previste, quali ipotesi eccezionali al divieto dell’art. 48 comma 9, nei successivi commi 17 e 18, siano legittime sia in fase esecutiva del contratto che nella fase di gara.
