Premessa: Il legislatore, nel capo III (“Dei procedimenti cautelari”) del titolo I (“Dei procedimenti sommari”) del libro IV (“Dei procedimenti speciali”), detta, in una serie di articoli (artt.669bis – 669quaterdecies), le disposizioni che vuole siano “applicate ai provvedimenti previsti nelle sezioni II, III e V” “ (sezioni che riguardano rispettivamente: i sequestri, le azioni di danno temuto e di nuova opera, i provvedimenti di urgenza) “nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice e dalle leggi speciali”(art.669 quaterdecies).
Pertanto é opportuno, che, prima di parlare dei sequestri e degli altri provvedimenti cautelari, noi si passi almeno in sintetico esame le disposizioni contenute nell’art. 669bis e seguenti.
E’ chiaro che, quando l’applicazione di tutte o di alcune delle garanzie, previste nel processo ordinario, a tutela del contraddittorio e per assicurare un approfondito accertamento della fondatezza di un diritto, porterebbe a giungere troppo tardi, cioé quando già questo diritto ha subito una irrimediabile lesione, a pronunciare la sentenza (che di tale diritto dovrebbe disporre la tutela), il buon senso impone di rinunciare a tutte o alcune di tali garanzie. Si pensi al caso del muro del vicino che minaccia di crollare sulla strada sita nel fondo vicino: forse che si può aspettare, a ordinare che sia puntellato, un anno o più (tanto é il tempo che normalmente occorre per ottenere una sentenza)?
Certo, adottando un “provvedimento cautelare “, si evita il periculum in mora, ma si rischia di sacrificare, pronunciandolo, un interesse, che invece sacrificato non avrebbe dovuto essere. Per questo il legislatore, si preoccupa di stabilire (anche se non sempre expressis verbis e non sempre nella “parte generale” sui provvedimenti c. -artt.669bis ss) che, per l’adozione di questi provvedimenti, non solo deve esistere un periculum in mora, ma anche, almeno, un fumus boni iuirs, cioé la presenza di elementi che facciano apparire probabile l’esistenza del diritto cautelando.
Data l’urgenza che li caratterizza. i provvedimenti cautelari possono essere richiesti, non solo quando già pende la causa di merito, ma anche prima che questa abbia avuto inizio.
E in questo caso (di provvedimento ante causam), il legislatore individua l’ufficio giudiziario competente, in quello stesso che sarà competente nella causa di merito
(art. 669ter) – questo per ovvie ragioni di economia processuale (per evitare, cioé, che il procedimento cautelare e la causa di merito si svolgano in città diverse, metti Roma e Napoli, con gli inconvenienti relativi, dati ad esempio dalla difficoltà che troverebbe, l’avvocato delegato a difendere la “causa cautelare” a Milano, a svolgere il suo ministero pure nella “causa di merito” di Napoli, ancorché egli a ciò, se non altro per lo studio da lui già fatto della pratica, sarebbe il più indicato). E, per ancora più ovvie ragioni, quando la causa é già pendente, il legislatore attribuisce la competenza a prendere il provvedimento c. allo stesso giudice che tratta la causa di merito (art. 669quater).
Come si chiede il provvedimento cautelare? Naturalmente, con ricorso (art.669bis), se non altro perché la notifica di un atto di citazione costringerebbe ai tempi lunghi dell’art 163bis; e con ricorso, che il legislatore vuole (art.669bis) depositato in cancelleria, e pertanto, non orale, ma scritto (ancorché ragioni di praticità potrebbero suggerire, mi pare, ad ammettere l’oralità dell’istanza, quando questa é fatta all’udienza).
Il giudice dovrà provvedere sul ricorso, solo dopo aver sentito le parti? Di solito é così: il giudice emette ordinanza, impone al ricorrente l’onere di notificarla e prende la sua decisione solo dopo aver sentito le parti (che, si badi, possono comparire di persona, anche se, di solito, compaiono tramite un difensore, che ha la procura a rappresentarle). Ma, la considerazione che, in alcuni casi, vi può essere una particolare urgenza di provvedere e che, in altri, vi può essere l’opportunità di non porre la controparte sull’avviso dell’emanando provvedimento, convince il legislatore ad autorizzare il giudice anche ad assumere il provvedimento inaudita altera parte (art. 669sexies).
Non sempre, dalla semplice lettura della documentazione allegata al ricorso, il giudice potrà trarre gli elementi per prendere la sua decisione; vi saranno casi in cui egli potrà prenderla solo compiendo un’attività istruttoria. Sì, ma quali atti istruttori egli potrà compiere? Tutti quegli che gli parranno opportuni, anche se sono atipici (un’ispezione in loco ordinata ai carabinieri con un semplice fax), anche se sarebbero inammissibili nel giudizio ordinario (assunzione di una testimonianza sul contenuto di uno scritto).
Come regola, il giudice, che accoglie il ricorso e concede il provvedimento cautelare, dispone con ordinanza, che nel termine perentorio di 15 giorni la causa di merito sia iniziata – questo per il comma primo dell’art. 669Octies; e il comma primo dell’art. 669novies statuisce che il provvedimento cautelare si estingue “se il procedimento di merito non é iniziato entro tale termine ovvero successivamente al suo inizio si estingue”.
A tale regola però il comma sesto dell’art.669octies fa eccezione nel caso di: provvedimenti anticipatori (cioé di provvedimenti “idonei ad anticipare la sentenza di merito”- così li definisce il legislatore nel comma sesto art.669octies), di “provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’articolo 700” e di “provvedimenti emessi a seguito di una denunzia di nuova opera o di danno temuto”. E il perché di tale eccezione risulterà evidente solo che si rifletta che – mentre di solito un provvedimento cautelare, di per sé, non soddisfa l’interesse cautelando (forse che Tizio, creditore di Caio, effettuato un sequestro sui beni di questo, con ciò stesso raggiunge il suo scopo di avere in tasca i soldi che Caio gli deve?) – molto spesso, invece, con la concessione dei provvedimenti prima citati, già in tutto o in parte si realizza l’interesse cautelando (Tizio teme che il muro del vicino crolli e danneggi la sua proprietà, il giudice ingiunge al vicino di mettere in sicurezza il muro: che altro può volere Tizio?).
Proprio perché l’interesse del ricorrente (che ha ottenuto un provvedimento anticipatorio o uno dei provvedimenti a questo assimilati) a coltivare la causa di merito, potrebbe ridursi a quello di ottenere il rimborso delle spese di causa, il legislatore, con il comma settimo dell’art. 669octies, dispone che, quando il giudice emette uno di tali provvedimenti, “provveda sulle spese del procedimento cautelare”.
Domandiamoci ora: i provvedimenti cautelari sono revocabili o, almeno, modificabili? Sì, lo sono.
Infatti, le parti (poco importa se favorite o gravate dal provvedimento) sono ammesse a riproporre (talvolta “al giudice che ha provveduto sull’istanza cautelare”, talvolta al “giudice della causa di merito” – vedi meglio, l’art.669decies) una istanza per ottenere la modifica o la revoca del provvedimento “ quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengono dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto”; e, entro un breve termine perentorio, sono altresì ammesse a un reclamo (senza nessun limite nei motivi)[1], talvolta davanti al collegio talvolta davanti alla corte di appello- vedi meglio sempre l’art.669terdecies.
A questo punto chiudiamo il nostro discorso sulle norme di carattere generale disciplinanti come si ottiene la concessione e la revoca di un provvedimento cautelare; e nel mentre, per quel che riguarda l’attuazione di un provvedimento cautelare, rinviamo all’articolo 669duodecies, passiamo a parlare in particolare di quello che senza dubbio é il più importante dei provvedimenti cautelari, il sequestro.
Il Codice di procedura prevede due tipi di sequestro: il sequestro conservativo e il sequestro giudiziario. Ma in che cosa consistono un sequestro conservativo e un sequestro giudiziario? Sul punto, relativamente al sequestro conservativo, il Codice di procedura nulla ci dice. E’ il codice civile che ci informa su quali siano gli effetti del sequestro conservativo e quindi in che cosa consista; e lo fa nel primo comma dell’art. 2906, che recita: “Non hanno effetto in pregiudizio del creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti che hanno per oggetto la cosa sequestrata, in conformità alle regole stabilite per il pignoramento (….)”. In buona sostanza, quindi, il Codice civile ci dice che il sequestro é un pignoramento anticipato.
Sul sequestro giudiziario, invece, qualcosa il Codice di procedura ci dice, ma in maniera non chiara. Infatti, dall’art. 676 risulta che il sequestro giudiziario si attua con la nomina di un custode (che può essere anche una delle parti). Certo, la nomina di un custode dà una certa garanzia, che il possesso della cosa sequestrata non sia trasferito ad altri, però non impedisce a una delle parti di venderla. Come difesa contro tale eventualità occorrerebbe che il legislatore stabilisse l’inefficacia di eventuali atti dispositivi sulla res (come fa, con l’art. 2906, per il sequestro conservativo) e prevedesse chiaramente la possibilità di trascrivere nei registri pubblici il provvedimento che concede il sequestro g. Ma tali disposizioni non risultano, almeno chiaramente. E di questa lacuna l’interprete può solo prendere atto.
Passiamo a dire su quelli che sono i presupposti per l’ottenimento di un sequestro conservativo o giudiziario. Sul punto il Codice di procedura parla con gli articoli 670 e 671.
L’art. 670 ci dice i presupposti del sequestro giudiziario, così recitando: “Il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario:
1) di beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne é controversa la proprietà o il possesso, ed é opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione temporanea;
2) di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando ne é controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione, ed é opportuno provvedere alla loro custodia temporanea”.
Come si ricava facilmente dalla norma riportata, il Legislatore prevede due diverse figure di sequestro giudiziario. Quella prevista al numero uno, é diretta a garantire il ricorrente, sia sul fatto che, una volta risolta la controversia sul diritto o il possesso della res (da lui pretesa), egli possa facilmente entrarne in possesso sia sul fatto che durante il tempo, in cui la controversia perdura, la res, sia gestita e dia frutti o comunque non si deteriori. Quella prevista al numero due, mira a garantire al ricorrente che, in attesa che il giudice si pronunci (ai sensi dell’art. 210) sulla esibizione di un mezzo di prova, questo non subisca alterazioni, o venga occultato o anche semplicemente ne sia trasferito il possesso o la proprietà a un terzo (nel qual caso, sarebbe più difficile, come risulta dall’art. 211, ottenere la sua esibizione).
E passiamo al sequestro conservativo. I suoi presupposti risultano dall’art. 671, che recita: “Il giudice su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose da lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento”.
Dei due elementi che, é pacifico, debbono sussistere per la concessione di un provvedimento c., il periculum in mora e il fumus boni iuris, solo del primo il legislatore si é ricordato nell’articolo in esame (inserendo l’espressione “fondato timore”), del secondo, invece, si é dimenticato. Ma la sua necessità, ripeto, indubbia, l’interprete la trae dai principi che regolano tutti i provvedimenti c.
A questo punto pensiamo, che servirà meglio a chiarire la materia allo studioso, esporre l’iter di una procedura di sequestro (anche se ciò ci costringerà a qualche ripetizione – vero é che repetita iuvant).
1 – Per ottenere un sequestro anteriormente all’inizio della causa, il primo passo è naturalmente quello di redigere il relativo ricorso (art. 669bis – formula A).
2 – Il secondo passo é quello di depositare il ricorso in cancelleria. Di solito si ritiene possibile il deposito telematico (cosa che a me sembra discutibile, dato che la controparte ha diritto di difendersi di persona e l’esercizio di tale diritto viene ad essere reso troppo difficile da un tale tipo di deposito: non tutti sono in possesso di una chiavetta che li abilita a entrare nella cancelleria telematica, per visionare gli atti e i documenti in essa depositati). Nel mentre si deposita il ricorso si debbono assolvere gli incombenti relativi all’iscrizione a ruolo.
Depositato il ricorso, sarà compito del cancelliere farlo pervenire al più presto al presidente del tribunale a che lo assegni a un giudice (oppure lo trattenga presso di sé) per la decisione (art.669 ter co.4).
3 – Depositato il ricorso si possono fare tre ipotesi:
I-Il giudice si dichiara incompetente o rigetta il ricorso: nel primo caso si ripropone il ricorso al giudice indicato come competente, nel secondo caso, non resta che…..portar pazienza e ritentare “ quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto” (v. art.669 septies co.1).
- II) Il giudice ritiene opportuno sentire le parti prima di provvedere (art. 669 sexies co.1); per il da farsi nell’ipotesi, vedi sub numero 4.
III) Il giudice avendo ritenuto che “la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento” concede il sequestro inaudita altera parte (art. 669 sexies comma 2); per tale ipotesi vedi sub numero 5 e segg.
4 – Il giudice ha ritenuto opportuno sentire (entrambe) le parti. Tocca al ricorrente farsi parte diligente per notificare alla controparte il ricorso e il decreto di convocazione (decreto che risulterà steso in calce al ricorso).
A tal fine la solita trafila: si chiedono alla cancelleria le necessarie copie autentiche del ricorso con pedissequo decreto; su tali copie si appone la relata di notifica; si notificano.
All’udienza, fissata dal giudice, si redige verbale come in una normale udienza istruttoria (nel caso – da noi mai visto – che siano convocate delle persone informate sui fatti, queste di solito non sono invitate ad “assumere l’impegno”: quindi, sono dei semplici “informatori”, non dei testi).
Se si ha ragione (o si è fortunati) il giudice (spesso nel contesto dello stesso verbale) dispone il sequestro e ci fissa un termine (perentorio!) per l’inizio del giudizio di merito (v..art. 669 octies co.1 e la formula C).
A questo punto gli incombenti che ci vengono a gravare sono dunque due: esecuzione del sequestro, inizio della causa di merito.
Per assolvere il primo incombente (esecuzione del sequestro) ci procureremo una copia autentica (una, si ripete: non ne occorrono di più) del ricorso e del provvedimento di sequestro.
Dopo aver avvertito che tale copia (per servire come titolo esecutivo) basta che sia autenticata, senza che occorra munirla della formula esecutiva, diamo appuntamento allo studioso per proseguire il discorso (sull’esecuzione del sequestro) al n.6.
Per assolvere il secondo incombente (inizio della causa) occorrerà naturalmente redigere l’atto di citazione e notificarlo (tenendo presente che nel termine perentorio basta che cada la notifica – anzi la consegna all’ufficiale giudiziario dell’atto notificando – e non la iscrizione a ruolo e tanto meno la prima udienza).
5 – Prendiamo ora in esame il caso che il giudice abbia concesso (come esemplificato nella formula B) il sequestro inaudita altera parte (in pratica le cose saranno andate così: il giudice a margine del ricorso, avrà messo un appunto: “Si concede”, e il cancelliere, prima, avrà redatto il decreto, e, poi, glielo avrà presentato per la firma).
Meglio di così le cose non potevano andare: non resta che provvedere all’esecuzione del sequestro e alla notifica del ricorso e del decreto (quel decreto, previsto dal co. 2 art. 669sexies, con cui il giudice concede il sequestro e nello stesso tempo – cosa che qui particolarmente interessa – convoca le parti: sì, perché alla controparte, non sentita prima, ora bisogna ben permettere di far valere le sue ragioni!).
Siccome, per iniziare l’esecuzione del sequestro, dobbiamo procurarci copia del provvedimento che lo dispone, e siccome anche per notificare il provvedimento di convocazione dobbiamo di questo procurarci copia e siccome entrambi i provvedimenti sono espressi nel contesto dello stesso documento, il primo passo da compiere (per l’esecuzione del sequestro e per la convocazione delle parti) è unico: chiedere alla cancelleria tante copie autentiche del ricorso e pedissequo decreto quante sono le parti convocande + una (come originale di notifica) + una (che ci servirà – non per la notificazione del provvedimento di convocazione, ma – come titolo esecutivo del sequestro ottenuto; ma, si badi, non occorre munire tale copia, a che serva come titolo esecutivo, della c.d “formula”).
A questo punto le strade si divaricano: per l’esecuzione del sequestro, ci recheremo (portando una delle copie autentiche procuratici come or ora detto) dagli ufficiali giudiziari addetti alle esecuzioni; per la convocazione (davanti al giudice), ci recheremo (portando le altre copie in calce alle quali avremo predisposta la relata di notifica) dagli ufficiali giudiziari addetti alle notifiche.
Per proseguire il discorso sull’esecuzione del sequestro diamo appuntamento allo studioso al numero 6.
Vediamo ora quel che può succedere all’udienza. Ce lo dice l’art. 669sexies comma 2: all’udienza “il giudice, con ordinanza, conferma modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto”.
Se revoca….allora punto e basta: la procedura lì finisce (ingloriosamente per noi).
Se conferma o modifica, il giudice ci fissa un termine perentorio entro cui iniziare la causa. Dovremo quindi sobbarcarci all’incombente di redigere un atto di citazione e di notificarlo entro il termine così stabilito.
6 – Procuratoci il titolo, tutto è pronto per l’esecuzione del sequestro (dato che non va neanche detto che questa non va preceduta dalla notifica di un precetto).
L’esecuzione, se si tratta di sequestro giudiziario, dovrà incanalarsi negli schemi degli artt. 605 e segg. (v. art. 677): consegna o rilascio, ovviamente, della res controversa o del mezzo di prova (v. art. 670).
Se, invece, si tratta di sequestro conservativo, esso potrà cadere a scelta e discrezione del sequestrante (salvo il caso che l’A.G. vincoli l’esecuzione ad un dato bene o ad un dato tipo di beni): sui mobili, sui crediti, sugli immobili (del debitore).
Noi qui – dopo aver attirata l’attenzione dello studioso sulle cause di perenzione di cui all’ art. 669-novies co.1 e co 3 e all’art. 675 – ci limiteremo ad esaminare nel seguente numero 7 il sequestro di beni mobili presso il debitore e, nel seguente numero 8, il sequestro di crediti.
7- Il ricorrente (che vuole o deve eseguire il sequestro su beni mobili) non ha che da consegnare all’ufficiale giudiziario il titolo esecutivo. Tutto il resto è compito di questi: è questi che deve studiare: il modo di riuscire a mettere le mani sulle cose sequestrande prima che il debitore le occulti, il modo di superare le possibili resistenze e violenze, ecc. ecc.
Tutto ciò in teoria. In pratica, come già abbiamo spiegato parlando delle procedure esecutive, l’intervento ed il controllo dell’avvocato sarà più che opportuno.
Operato il sequestro, l’ufficiale giudiziario ne redige verbale e fa pervenire verbale e titolo esecutivo alla cancelleria del giudice che ha disposto il sequestro (prende una busta, ci mette l’uno e l’altro atto, indirizza e spedisce per R.R.).
Verbale e titolo esecutivo vengono a formare il c.d. fascicolo dell’esecuzione (del sequestro).
A questo punto il sequestrante non ha che da concentrarsi nella causa di merito e cercare di vincerla. Se la vince e ottiene la condanna del sequestrato “il sequestro conservativo si converte in pignoramento” (v. art. 686). E se la condanna non la ottiene? A ciò provvede l’art. 669 novies comma 3.
8 – Il ricorrente che vuole o deve eseguire il sequestro di un credito “deve citare il terzo a comparire davanti al tribunale del luogo di residenza del terzo stesso per rendere la dichiarazione di cui all’art. 547” – così recita l’art. 678. Significa ciò che in difformità dell’art 543 il legislatore non pretende la citazione anche del debitore? La questione è discussa, ma noi propendiamo per la tesi negativa (idest, il legislatore pretende anche la citazione del debitore). Peraltro l’atto di sequestro va redatto sulla falsariga dell’atto di pignoramento presso terzi e pertanto alla relativa formula rinviamo lo studioso.
In conformità alla regola generale stabilita dall’art. 686 per ogni sequestro conservativo, anche quello sui crediti si converte in pignoramento al momento in cui viene pronunciata sentenza di condanna esecutiva.
9 – Diamo ora alcuni cenni sul sequestro in corso di causa. Va naturalmente chiesto al giudice della causa stessa (v. meglio l’art. 669 quater); con ricorso scritto depositato in cancelleria; é discutibile se possa essere richiesto oralmente nel corso di un’udienza.
In ogni caso il giudice potrà pronunciarsi, sia dopo aver sentite le parti ai sensi del 1° comma art. 669-sexies, sia inaudita altera parte ai sensi del secondo comma dello stesso articolo 669-sexies. Nel primo caso, lo studioso seguirà le istruzioni di cui al n. 4 ss, nel secondo, quelle di cui al n.5ss.
[1] Quindi il reclamo comporta la devoluzione dell’intera controversia al giudice superiore. Questa almeno é l’interpretazione prevalente, Secondo un’interpretazione minoritaria il reclamo introdurrebbe una revisio prioris istantiae nei limiti dei motivi dedotti dalle parti.
Elementi per l’inserimento dei contenuti
Sanguineti, Pratica civile ragionata
Key Editore
