Prof. Michele Cozzio
Matrice europea delle regole dei contratti pubblici
Vi è una componente giuridica extra codicistica alla quale occorre fare riferimento nell’attività di interpretazione, attuazione e applicazione delle norme del Codice dei contratti. Ci riferiamo al diritto europeo, ovverosia ai principi e alle norme contenute nei Trattati, nei Regolamenti, nelle Direttive e nelle Decisioni, nonché alle decisioni della Corte di Giustizia dell’UE.[1]
L’affermazione assume significato particolare nel corrente 2023, anno che segna il trentesimo anniversario dall’istituzione del mercato unico europeo[2]. La creazione di questo spazio economico comune basato su quattro libertà fondamentali (di circolazione di lavoratori, merci, servizi e capitali) rappresenta uno dei nuclei fondanti dell’UE, sin dalla firma del Trattato costitutivo di Roma del 1957[3]. Alla sua concretizzazione hanno contributo in maniera decisiva il Libro Bianco della Commissione europea del 1985, dal corposo contenuto programmatico[4], e l’Atto Unico Europeo sottoscritto dagli Stati nel 1986[5]. L’impulso di questi due provvedimenti ha portato – dal primo gennaio del 1993 – all’avvio di un processo di integrazione (in continua evoluzione) di primaria importanza non solo per gli effetti economici generati[6] e per l’evoluzione delle relazioni europee, ma anche per i cambiamenti nella sfera giuridica.
La realizzazione del mercato unico ha richiesto, infatti, la costruzione di un quadro giuridico comune, basato su regole europee che hanno progressivamente avvicinato e armonizzato i sistemi e le regole nazionali[7]. Gli effetti di questo processo sono descritti dagli studiosi con l’espressione europeizzazione delle regole interne, che possiamo intendere come “progressiva erosione delle peculiarità nazionali mediante l’innesto di nuovi elementi di impronta europea”[8].
In molti settori l’Unione è il centro dal quale promanano le regole che coinvolgono direttamente o indirettamente comunità, imprese e cittadini, al punto che non è più possibile tracciare una netta linea di confine tra quello che è diritto di origine europea e diritto di origine nazionale. Quest’ultimo non può più essere identificato solo con l’insieme delle norme prodotte dall’ordinamento nazionale e, il primo, soltanto con l’insieme delle norme europee.[9]
È un processo che interessa pressoché tutte le aree del diritto e tutti gli ordinamenti degli Stati membri ma che è stato particolarmente significativo per i sistemi di contrattazione pubblica negli Stati dell’UE.[10] In tal senso, oggi non sorprende rilevare che a Helsinky, così come a Berlino, Copenaghen, Madrid, Lisbona, Parigi, Atene, Roma e in qualsiasi città dell’Unione europea quando si fa riferimento ai contratti pubblici si utilizzano soluzioni, linguaggio e pensiero comuni. Funzionari, studiosi, operatori e cittadini possono – rectius devono – fare affidamento su regole condivise, derivate da principi comuni, che disciplinano l’attività delle amministrazioni col fine di garantire l’uso efficiente delle risorse pubbliche, la competitività delle imprese, la qualità dei contratti, il contrasto dei fenomeni corruttivi, gli obiettivi della transizione ecologica e digitale.
Con riferimento al sistema italiano, l’irrompere del diritto europeo ha rappresentato e tuttora costituisce “la componente largamente più significativa della sua evoluzione”[11] : questo settore, per come evoluto, costituisce infatti una delle maggiori dimostrazioni della graduale compenetrazione dell’ordinamento europeo con quello nazionale.
Chi ha vissuto la prima stagione delle direttive europee sugli appalti, degli anni Settanta, è stato testimone dell’impatto delle regole europee sul sistema italiano.[12] La loro forza innovatrice ha caratterizzato anche le successive generazioni di direttive europee, ed è stata integrata da una altrettanto innovativa giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. La capacità di innovazione del diritto europeo si manifesta tutt’oggi con il riconoscimento dell’uso strategico degli appalti[13] per la realizzazione di obiettivi ambientali, di innovazione, di contrasto della corruzione, di sostegno delle PMI, ora aggiornati con quelli dell’Accordo di Parigi del 2015, dell’Agenda 2030 delle Nazioni Unite[14] e con il riferimento alla sostenibilità e all’economia circolare[15].
Sulla base di quanto detto si comprende perché il presidio del diritto europeo sul tema dei contratti pubblici si traduca in vincoli per l’azione del Legislatore nazionale e per l’interpretazione di funzionari e operatori.
Del resto, sarebbe difficile immaginare l’esistenza di un mercato unico europeo nel quale le regole che disciplinano appalti e concessioni fossero definite (e interpretate) unilateralmente e in maniera differente nei 27 Stati membri.[16]
Inoltre, la circostanza che su questo tema la legislazione europea sia talvolta minuziosa[17], impone al Legislatore nazionale l’obbligo di non discostarsi da essa nella fase di recepimento, vincolo che diviene tanto più stringente quanto maggiore è il dettaglio delle norme europee.
Quest’obbligo di conformità al diritto europeo risponde all’obiettivo di garantire il più possibile la certezza giuridica ed è fondato sui principi e sulle regole dei Trattati UE che presiedono i rapporti fra ordinamento europeo e sistemi nazionali (efficacia diretta, primazia, interpretazione conforme, disapplicazione, effetto utile).
Lo stesso obbligo va considerato anche dal punto di vista dei vincoli che determina per funzionari e operatori nell’interpretazione delle norme e dei concetti di origine europea.
In tal senso, le nozioni autonome del diritto dell’Unione devono essere interpretate, attuate e applicate in modo uniforme negli Stati membri, a partire dal loro significato che va ancorato al dettato delle regole europee e alle interpretazioni rese dalla Corte di giustizia dell’UE[18].
Lo hanno ricordato recentemente i giudici europei nel caso Sharengo, dove, in relazione a possibili differenti interpretazioni dell’appalto pubblico e della concessione, hanno stabilito che entrambe “sono nozioni autonome del diritto dell’Unione e devono quindi essere interpretate in modo uniforme in tutto il territorio dell’Unione. (…) la questione se un contratto debba essere qualificato come concessione o come appalto pubblico deve essere valutata esclusivamente alla luce del diritto dell’Unione”[19].
Fattori e cause di incertezza nell’interpretazione delle regole
La capacità dell’ordinamento europeo di incidere sulle regole nazionali, di armonizzare i diritti nazionali, di dispiegare tutta la sua efficacia, in altre parole la capacità di raggiungere l’obiettivo stesso per cui l’Unione è stata istituita non dipende solo da se stesso, dall’ordinamento su cui si regge, dalle sue regole, dalla sua organizzazione, dalla capacità e dalla volontà delle sue Istituzioni (Commissione, Parlamento, Consiglio) ma dipende soprattutto dal rapporto con gli Stati membri e dalle resistenze che essi possono opporre all’introduzione di nuovi principi e di nuove regole.
Si tratta di resistenze che possono avere molteplici ragioni: dalla volontà non di recepire le regole europee, perché non condivisibili se non addirittura dannose, alla distanza che tali regole implicano rispetto ai principi, alla tradizione giuridica, alla mentalità della giurisprudenza e della dottrina negli Stati.
Del resto nella storia dell’Unione europea, il rapporto tra diritto UE e diritti nazionali è sempre stato fonte di conflitto. E lo è ancora oggi. In palio vi è la leadership nel potere di decisione su quali siano le regole e le norme che si devono applicare all’interno del proprio ordinamento nazionale. Il che vuol dire, in altre parole, il mantenimento dell’autonomia e del controllo nei confronti delle fonti del diritto, di ciò che si può applicare e di ciò che non si può applicare all’interno del proprio Stato.[20]
Oggi, dopo anni di dibattiti, anche politici, di aspri e aperti scontri tra Corte di giustizia da una parte e Corti costituzionali e Corti supreme nazionali dall’altra, è certo che i rapporti tra ordinamento europeo ed ordinamento nazionale si risolvono nella maggior parte dei casi alla luce del principio del primato del diritto europeo. Si tratta tuttavia di un risultato ancora “instabile”, che non dissipa tutti i dubbi e le incertezze, tanto che il problema del rapporto tra norme UE e norme nazionali in contrasto con le prime, riemerge ancora e trova nelle aule dei tribunali soluzioni spesso insoddisfacenti che rigettano il cittadino, l’amministrato, l’operatore economico, il giurista ecc., nel limbo dell’incertezza sulla regola applicabile al caso che lo riguarda.
Ad esempio, è significativo il caso delle concessioni di grandi derivazioni ad uso idroelettrico, per le quali i cambiamenti sollecitati dal legislatore europeo verso l’apertura dei mercati nazionali e il rispetto delle dinamiche concorrenziali sono stati tanto numerosi quanto insignificanti i risultati. Le istanze europee si sono scontrate con le resistenze degli Stati membri, caratterizzati – da Nord a Sud dell’Unione – dalla presenza di società pubbliche che controllano la quasi totalità delle grandi derivazioni idroelettriche. La situazione di stallo, che ne è derivata, si protrae irrisolta dagli anni Novanta, al punto da far paragonare il mercato delle gestioni idroelettriche – nonostante il susseguirsi di riforme e regole – a una “foresta pietrificata”[21].
Il rinnovo delle concessioni rappresenta il punctum dolens della vicenda: il Legislatore dell’UE non ha avuto, fino ad ora, la forza di dettare regole uniformi per gli Stati, i quali hanno rinunciato a volere soluzioni di uniformazione, che implicherebbero lo spostamento delle scelte regolatorie verso il livello europeo. Anche nelle normative più recenti il Legislatore non si spinge mai oltre il richiamo di principi generali[22] e l’obbligo per gli Stati membri di definire procedure di assegnazione che garantiscano “criteri di obiettività, trasparenza e non discriminazione”[23].
Un’altra vicenda riguarda gli stabilimenti balneari lungo le spiagge dell’Adriatico e del Tirreno affidate in concessione per periodi molto lunghi, anche 30 anni, e poi prorogate agli stessi concessionari, secondo una prassi che, per quanto giustificabile da una più che secolare tradizione e da un sistema basato su una gestione familiare degli stabilimenti, è tuttavia in evidente contrasto con le regole europee (in materia di concorrenza, di mercato interno e di diritto di stabilimento). Queste ultime vietano la proroga automatica delle vecchie concessioni e stabiliscono che il rilascio delle nuove sia a favore di concessionari selezionati sulla base di procedure competitive.
La Corte di giustizia ha dichiarato la normativa italiana e la pratica di prorogare automaticamente le concessioni incompatibili con le regole europee[24]. Nel 2018, il legislatore italiano ha approvato una legge che consente provvisoriamente alle amministrazioni che hanno competenza sui rispettivi tratti di spiaggia, di concedere una proroga delle concessioni balneari sulle spiagge demaniali fino al 2033[25]. A fronte di questa norma, palesemente contrastante con le regole europee e con la citate sentenze della Corte di giustizia, le amministrazioni italiane chiamate a gestire oltre 50.000[26] concessioni demaniali marittime hanno messo in campo una varietà di comportamenti. Ne è derivata inevitabilmente una serie di controversie giurisdizionali, che hanno coinvolto diversi giudici amministrativi.
L’orientamento prevalente è stato nel senso di riconoscere in capo al funzionario amministrativo un vero e proprio obbligo di disapplicazione della norma interna, al quale si accompagna il potere di individuazione delle disposizioni europee dotate di effetto diretto utili a regolare la fattispecie[27].
Con le sentenze ‘gemelle’ del 9 novembre 2021 nn. 17 e 18, emessa in Adunanza plenaria, il Consiglio di Stato ha stabilito la proroga delle concessioni solo fino al dicembre 2023 “al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere”. “Dal giorno successivo”, precisavano i giudici di Palazzo spada, “non ci sarà alcuna possibilità di proroga ulteriore, neanche per via legislativa e il settore sarà comunque aperto alle regole della concorrenza”. Da ultimo la Corte di Cassazione a Sezioni Unite civili[28] ha annullato, per eccesso di giurisdizione, la sentenza del Consiglio di Stato.
La situazione di incertezza permane, nonostante le novità introdotte dal Legislatore con la Legge annuale per il mercato e la concorrenza dell’agosto 2022[29].
Le due vicende, emblematiche, sono tutt’altro che isolate.
Risulta difficile credere che queste ed altre situazioni di incertezza siano risolvibili attraverso la disapplicazione delle norme nazionali incompatibili con il diritto europeo, tanto più che la disapplicazione dovrebbe avvenire per opera non solo dei giudici ma anche degli organi dell’amministrazione, compresi funzionari degli enti territoriali e dei Comuni.
Il principio di disapplicazione comporta, invero, conseguenze estremamente complesse e di difficile soluzione tanto che ancora oggi sia in dottrina che in giurisprudenza si levano numerose voci discordi.
Il primo e più rilevante punto critico riguarda proprio il piano della certezza del diritto.
Il principio di disapplicazione implica che i funzionari della Pubblica Amministrazione conoscano le regole europee e le rispettive caratteristiche. Essi devono, inoltre, svolgere una lettura critica delle regole nazionali valutando volta per volta eventuali difformità con il diritto europeo, all’occorrenza disapplicando regole e prassi nazionali che se ne discostano. Si tratta di un procedimento logico molto complesso, al termine del quale il soggetto tenuto all’applicazione della regola europea dovrà assumere, lui solo, la responsabilità di applicare o disapplicare una norma nazionale, potenzialmente esponendosi anche a ricadute a livello di responsabilità amministrativa e persino penale.
È evidente che coesistono una serie di problemi concentrati nell’atto di disapplicazione o meno del soggetto responsabile. Anzitutto un problema di conoscenza tecnica delle regole europee; successivamente, un problema di potenziale abuso del potere da parte del funzionario pubblico; in terzo luogo, un problema relativo alla legittimità del provvedimento finale emanato a valle di questo processo logico, un provvedimento che, a seconda della scelta del soggetto responsabile, potrà essere conforme alla legge ma contrario al diritto europeo o viceversa.
In bilico, in mezzo a questo complesso intreccio di variabili, la certezza del diritto appare giocoforza indebolita. La questione, peraltro, riguarda anche i destinatari ultimi delle norme da applicare/disapplicare, ossia i privati cittadini, le imprese e gli altri soggetti privati dell’ordinamento, destinati a rimanere all’oscuro circa la normativa da applicare alle loro controversie, che potrà essere quella nazionale vigente o quella contenuta in una direttiva europea spesso sconosciuta in quanto inattuata ed i cui caratteri di diretta applicabilità possono ben essere incerti.
Piuttosto, molte delle inefficienze del sistema sono imputabili alla scarsa propensione dei legislatori nazionali ad adeguarsi alle regole europee. In tal senso, più che sull’interpretazione (ed eventuale disapplicazione delle norme) si dovrebbe fare affidamento su un intervento più incisivo del Legislatore, che fatica sempre più a conciliare gli interessi particolari degli Stati, i loro pregiudizi e le loro diffidenze nei confronti dei processi stessi di integrazione del diritto.
[1] I riferimenti al diritto europeo ricorrono in più parti del Codice; per quanto qui di interesse sono significativi nell’art. 1, co. 3, a mente del quale le stazioni appaltanti e gli enti concedenti operano secondo il principio del risultato “per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea”, nonché nell’art. 3, co 1, secondo il quale le amministrazioni “favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e di trasparenza, di proporzionalità”. Al contempo, va segnalato che i principi e criteri direttivi fissati nella Legge delega per la riforma del Codice fanno espresso riferimento “all’adeguamento al diritto europeo”, in particolare “il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive”, così l’art. 1, co. 1, e l’art. 1, co. 2, lett. a) della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante Delega al Governo in materia di contratti pubblici, pubblicata nella Gazz. Uff. n. 146 del 24 giugno 2022.
[2] Si veda Commissione europea, 30 anni di mercato unico, COM(2023) 162 final, 16 marzo 2023.
[3] Il 25 marzo 1957 i sei Stati fondatori (Belgio, Germania, Francia, Italia, Lussemburgo e Paesi Bassi) hanno sottoscritto a Roma il Trattato che istituisce la Comunità Economica Europea (CEE). Il testo, noto anche come Trattato di Roma, è stato modificato più volte e, dal 2009, a seguito del Trattato di Lisbona sottoscritto il 13 dicembre 2007, ha assunto la denominazione di Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
[4] Si veda Commissione europea, Libro Bianco sul completamento del mercato interno, COM(1985) 310 def., 14 giugno 1985., documento di natura programmatica adottato da Jacques Delors, al tempo Presidente della Commissione nel quale vengono indicati oltre 270 provvedimenti legislativi per la realizzazione del mercato unico europeo, tra i quali vi sono anche quelli finalizzati all’apertura alla concorrenza dei mercati nazionali degli appalti pubblici.
[5] L’Atto Unico Europeo – uno dei Trattati dell’Unione europea – è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee L 169 del 29 giugno 1987.
[6] I dati elaborati dalla Commissione evidenziano che l’Unione europea, con il suo mercato unico, è “il maggiore operatore economico commerciale al mondo” nonché “il principale esportatore e importatore mondiale di merci e servizi”; si veda la Comunicazione, Riesame della politica commerciale. Una politica commerciale aperta, sostenibile e assertiva, COM (2021) 66 final, 20 maggio 2020, pt. 2.2. e ss.
[7] In mancanza di un insieme di regole sufficientemente omogenee e accettate da tutti gli Stati membri il mercato europeo non si sarebbe sufficientemente aperto, rimanendo compartimentato in funzione delle diverse discipline nazionali; sul tema si veda Commissione, Libro Verde dugli Appalti pubblici nell’Unione europea: spunti di riflessione per il futuro, COM(1996) 583 def., del 27 novembre 1996, pt. 3.9. e ss. Nel suo insieme, questo diritto europeo è stato definito come un diritto speciale “di indirizzo”, mediante il quale “un apparato amministrativo-governativo promuove trasformazioni sociali alla luce di una nuova unita politica, economica e giuridica”, si veda A. von Bogdandy, Il diritto amministrativo nello spazio europeo: cosa cambia, cosa rimane, in S. Cassese, P. Schiera, A. von Bogdandy, Lo Stato e il suo diritto, il Mulino, Bologna, 2013, 98. Più in generale, per effetto di questo diritto comune trova concretezza l’affermazione per la quale “si sta affermando sempre più una nuova mentalità, non solo giuridica ma anche economica, imprenditoriale, culturale che travalica i confini nazionali e che induce il giurista ad analizzare gli istituti, le soluzioni, le prassi contrattuali, sempre più in chiave europea”, G.A. Benacchio, Diritto privato dell’Unione Europea. Fonti, modelli, regole, Padova, Cedam, VII ed., 12.
[8] Così G. Benacchio, Diritto privato dell’Unione Europea. Fonti, modelli, regole, cit., 22 e ss.
[9] Ne deriva, tra l’altro, il fatto che i diritti nazionali non evolvono più sulla base di innovazioni o stimoli puramente interni, come ad esempio riforme organiche dei codici, gruppi di norme speciali, elaborazioni della dottrina o formazione di nuovi orientamenti giurisprudenziali. I diritti nazionali evolvono invece, e in misura sempre più importante, sia sulla base dell’evoluzione dei diritti nazionali degli altri Stati (magari a seguito di imitazione di modelli stranieri particolarmente autorevoli od efficienti) sia, soprattutto, nella misura in cui evolve il diritto prodotto dall’Unione europea, ossia non soltanto il diritto dei Trattati, ma anche la copiosa produzione di diritto derivato e, con crescente rilevanza, le statuizioni rese dalla Corte di giustizia, specie nell’esercizio del suo ruolo di interprete del diritto UE, secondo i meccanismi del rinvio pregiudiziale. Sul tema, G. Benacchio, Diritto europeo, diritto nazionale e (in)certezza del diritto, in Riv. Trim. App., 2020, 4, 2077 e ss.
[10] Sul tema G. Benacchio, Verso le direttive di quarta generazione, in G. Benacchio, M. Cozzio (a cura di), Gli appalti pubblici tra regole europee e nazionali, Milano, Egea, 2012, 12 e ss.; per le diversità che tuttora esistono tra i sistemi si vedano le interpretazioni date dalle Corti nazionali alle regole comuni, sul tema cfr. R. Caranta, A. Sanchez-Graells (edited by), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Cheltenham, Edward Elgar, 2021.
[11] M.P. Chiti, Il sistema delle fonti. Il rapporto fra diritto interno e normativa comunitaria, in F. Mastragostino (a cura di), Il nuovo ordinamento dei lavori pubblici, Torino, 2001, 2, osserva che dal confronto con quanto avvenuto in altri settori (ad esempio nel campo del diritto societario, della responsabilità del produttore, della tutela del consumatore) si evince come l’influenza del diritto europeo sia particolarmente significativa nella materia degli appalti pubblici; anche F. Mastragostino, E. Trenti, La disciplina dei contratti pubblici fra diritto interno e normativa comunitaria, in F. Mastragostino (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce delle nuove direttive europee e del d.l. n. 90 del 2014, Torino, 2014, 1-32. Principi e regole europee hanno inciso l’intera disciplina degli appalti agendo su singoli istituti e ridefinendo la ratio – che si basava su una concezione contabilistica – dell’attività negoziale pubblica.
[12] Si veda l’approfondita ricostruzione di F. Mastragostino, L’appalto di opere pubbliche. Norme interne e disciplina comunitaria, Bologna, il Mulino, 1993, 37 e ss.
[13] L’espressione è utilizzata dalla Commissione nel Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti, COM(2011) 15, del 15 gennaio 2011, pt. 4. Le regole europee utilizzano i sistemi di contrattazione pubblica degli Stati membri come leva strategica per la realizzazione degli obiettivi che ritroviamo alla base della strategia Europa2020 “per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva (formulata inizialmente dalla Commissione nel 2010 e in seguito ridefinita allineandola agli obiettivi dell’Agenda 2030) e di altre iniziative europee in tema di tutela dell’ambiente (Green Public Procurement, Energy 2020), coesione sociale (Buying social, New skills for new jobs), diffusione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (Digital Agenda for Europe, e-Procurement), innovazione (Innovation Union), semplificazione e miglioramento della legislazione (Better Regulation Strategy), contrasto alla corruzione, tutela delle MicroPMI (Small Business Act for Europe). Si veda anche Commissione europea, Study on Strategic use of public procurement in promoting green, social and innovation policies, 2015.
[14] The 2030 Agenda for Sustainable Development è stata adottata il 25 settembre 2015 dalla 70ª Assemblea generale delle Nazioni Unite. L’Agenda 2030 rappresenta un momento fondamentale nell’evoluzione delle politiche internazionali sullo sviluppo sostenibile, in quanto portatrice di una visione olistica che implica il ripensamento dei modelli di sviluppo precedenti, basati su visioni puramente economiche e su approcci settoriali. Sul tema E. Giovannini, L’utopia sostenibile, Roma-Bari, Laterza, 2018, pp. 35-45, segnala tre elementi necessari per realizzare il cambiamento di paradigma verso lo sviluppo sostenibile posto dall’Agenda 2030, segnatamente: la tecnologia, l’approccio nella gestione dei processi economici e sociali, un sistema adeguato di governance; anche L. Floridi, Il verde e il blu, Milano, Raffaello Cortina, 2020, pp. 255-265. Sull’apporto degli appalti pubblici per la realizzazione degli obiettivi dell’Agenda 2030 si veda F. Fracchia, P. Pantalone, Verso una contrattazione pubblica sostenibile e circolare secondo l’Agenda ONU 2030, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 2022, 2-3, 243 e ss.
[15] Si veda Commissione europea, Verso un’Europa sostenibile entro il 2030, COM(2019) 22 final, del 30 gennaio 2019; anche lo studio pubblicato nel 2017 dalla Commissione europea, Public procurement for a circular economy. Good practice and guidance.
[16] Non a caso la materia degli appalti è sottratta alla competenza esclusiva degli Stati membri e rientra – in quanto espressione della potestà di disciplinare il funzionamento del mercato interno europeo – tra le materie di competenza concorrente dell’Unione europea e degli Stati; si veda l’art. 4, par. 2, e l’art. 26 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE).
[17] Molte regole europee in tema di contratti pubblici si caratterizzano per il livello di dettaglio; è il caso, ad esempio, delle norme in tema di: informazioni che devono essere riportate nei bandi e negli avvisi; cause di esclusione dalle procedure di contrattazione; condizioni che giustificano la modificazione dei contratti in fase di esecuzione . Queste disposizioni delineano ordini positivi (di tipo incondizionato e immediatamente eseguibile) rivolti alle amministrazioni nazionali. Esse non sono rigorosamente condizionate da un atto di recepimento, e possono, tenuto conto del grado di dettaglio, trovare diretta applicazione negli ordinamenti degli Stati membri. In questi casi al Legislatore nazionale spetta semmai la facoltà di definire aspetti secondari.
[18] Troviamo conferma del fatto che nell’ordinamento europeo esiste un’importante ‘fonte del diritto’: la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione, che nel tempo ha elaborato un corpo solido e coerente di regole e interpretazioni, che limitano le opzioni che possono portare a soluzioni contrastanti con le norme dell’Unione. In pratica, si tratta di una sorta di codificazione che conferisce coerenza e certezza giuridica al sistema (tanto a livello comunitario quanto in termini di applicazione pratica nei sistemi giuridici nazionali). Pertanto, i concetti ‘comunitari’ devono essere interpretati in conformità con la dottrina stabilita dalla Corte di giustizia. Questo aspetto è essenziale per consolidare un modello comune per tutti i sistemi degli appalti pubblici degli Stati membri. Così J.M. Gimeno Feliu, Alla ricerca della stella polare degli appalti pubblici in Spagna: dalla burocrazia alla strategia, dal prezzo al valore e alla qualità, relazione presentata nell’ambito del seminario Soluzioni a confronto tra Italia e Spagna negli Appalti Pubblici promossa dall’Osservatorio Recovery Plan dell’Università di Roma Tor Vergata il 21 giugno 2023, in corso di pubblicazione nella Rivista Trimestrale degli Appalti, 2023, 3.
[19] Si veda sentenza CGUE, Ottava Sez., 10 novembre 2022, C-486/21, Sharengo, ECLI:EU:C:2022:868, pt. 57, e ivi i riferimenti a CGCE, 18 gennaio 2007, Auroux, C-220/05, EU:C:2007:31, pt. 40; CGCE, 18 luglio 2007, C-382/05, Commissione / Italia, EU:C:2007:445, pt. 31; CGUE, 10 novembre 2011, C-348/10, Norma-A e Dekom, EU:C:2011:721, pt. 40; anche CGUE, 21 febbraio 20008, C 412/04, Commissione / Italia, ECLI:EU:C:2008:102, pt. 73. La decisione della Corte ha origine dalla procedura di affidamento del contratto di concessione bandito dal Comune di Lubiana (Slovenia) per la creazione e gestione sul territorio comunale del servizio di noleggio e condivisione di veicoli elettrici. La gara prevede grandi investimenti quali l’acquisizione di 200 veicoli elettrici. I giudici europei intervengono con precisazioni riguardanti la definizione di contratto di concessione, il trasferimento del rischio operativo, il calcolo del valore della concessione, incluso le modalità per la valutazione dei contributi pubblici. Tra i commenti alla sentenza si segnalano A. Brown, Issues arising from the award of a concession for the rental of electric cars in Slovenia: Sharengo (C-486/21), in Public Procurement Law Review, 2023, 2, 47-55; L.V. Ximena, La ‘concessione di servizi’ alla luce del caso Sharengo della Corte di giustizia UE, in Riv. Trim. App., 2023, 2, 747 – 755.
[20] Così sul tema, con visione ampia, G. Benacchio, M. Cozzio, La giurisprudenza europea e le incertezze del diritto, in M. Cozzio, C. Tugnoli (a cura di), Teorie e pratiche della giustizia, Trento, Tangram Edizioni Scientifiche, 2022, 385-412.
[21] Così A. Argentati, Rinnovo delle concessioni idroelettriche e possibili conflitti tra i diversi portatori di interesse. Rischi e criticità dei processi in itinere, in M. Cozzio, G. Gios (a cura di), La gestione della risorsa acqua nelle aree montane. Profili economici e giuridici rilevanti in tema di concessioni idroelettriche, Trento, Università degli studi di Trento, 2020, 39 e ss.
[22] Si consideri, ad esempio, il considerando 14 della direttiva 2019/944/UE del 5 giugno 2019 relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, pubblicata nella G.U.U.E. L 158 del 14 giugno 2019, a mente del quale “gli Stati membri dovrebbero garantire che nel mercato interno dell’energia elettrica non vi siano barriere ingiustificate per quanto riguarda l’ingresso nel mercato, l’attività nel mercato e l’uscita dallo stesso” e poi, il n. 21 secondo il quale “le misure che gli Stati membri potrebbero adottare per garantire parità di condizioni dovrebbero essere basate su esigenze prioritarie di interesse generale. La Commissione dovrebbe essere consultata sulla compatibilità di tali misure con il TFUE e con altro diritto dell’Unione”.
[23] Si veda l’art. 7 della direttiva 2019/944/UE relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica.
[24] CGUE, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa Srl, cit., recentemente CGUE, sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22, AGCM, ECLI:EU:C:2023:301.
[25] Per una analisi approfondita della vicenda, vedi il contributo di Piero Bellandi e Cristina Possi, Dalle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo all’impresa balneare: analisi della riforma operata dalla Legge n. 145/2018 e considerazioni de iure condendo, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2020, 2, pp. 371-407; anche G. Marchegiani, La proroga al 2033 delle concessioni balneari nell’ottica della procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea, in Urbanistica e appalti, 2021, 2, 153 e ss.; S. Agusto, Gli incostanti approdi della giurisprudenza amministrativa sul tema delle concessioni del demanio marittimo per finalità turistico-ricreative, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2020, 625 ss.; A. Travi, In tema di concessioni demaniali marittime, in Il Foro italiano, 2020, 2, 82-89; P. Gaggero, Diritto comunitario, disapplicazione del diritto interno e creatività della giurisprudenza (a proposito della proroga della durata delle concessioni demaniali marittime, in Rivista Trimestrale di Diritto dell’Economia, 2021, 2, 76-159; A. Simonelli, Concessioni demaniali marittime, potere di disapplicazione della P.A. e affidamenti, in AmministrazioneinCammino.it, 2021, testo disponibile on line; E. Chiti, False piste: il TAR Lecce e le concessioni demaniali marittime, in Giornale Dir. amm., 2021, 6, 801 e ss.
[26] Il dato è indicato da G. Carullo, A. Monica, Le concessioni demaniali marittime nel mercato europeo dei servizi: la rilevanza del contesto locale e le procedure di aggiudicazione, in Federalismi.it, 2020, 26, 25 e ss.
[27] Così il Consiglio di Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874; si veda anche T.A.R. Toscana, sez. II, 8 marzo 2021, n. 363; T.A.R. Campania, Salerno, 29 gennaio 2021, n. 265; T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 3 febbraio 2021, n. 40; T.A.R. Veneto, sez. I, marzo 2020, n. 218. In senso contrario, esprimendo un orientamento minoritario, si è pronunciato il T.A.R. Lecce, con decisioni del 15 gennaio 2021, nn. 71-75 e del 1 febbraio 2021 nn. 155-156, nn. 160-161, nn.164-165. Sul tema A. De Siano, Disapplicazione per difformità dal diritto UE e protagonismo giurisprudenziale, in Federalismi.it, 2021, 18, 1 ss.
[28] Cassazione civile, Sez. Unite, 23 novembre 2023, n. 463.
[29] Si veda l’art. 3, della legge 5 agosto 2022, n. 118, Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, pubblicata nella Gazz. Uff. n. 188 del 12 agosto 2022. Sul tema si veda, recentemente, F. Tomasicchio, Il nodo delle concessioni demaniali marittime. Amministrazione, giudici, mercati e conflitti, in Il diritto dell’economia, 2023, 2, 481 e ss.; anche M. Ceruti, La Corte di Giustizia ribadisce il divieto di proroga ope legis delle concessioni demaniali: questione risolta (?), in corso di pubblicazione su Riv. Trim. App., 2023, 3;
