Dott. Marco Terrei
L’articolo 84[1], del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50[2], di seguito Codice, disciplina il Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
Il sistema, semplice ed efficace, funziona per mezzo di attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC i quali “attestano” che una data impesa ha i requisiti per poter eseguire un certo tipo di lavoro avente ad oggetto una certa somma.
L’attestazione di cui sopra viene rilasciata dalle SOA, Società Organismi di Attestazione, autorizzate ad esercitare sul territorio italiano a seguito di una procedura lunga e complessa svolta da parte dell’ANAC[3]. Attualmente le SOA autorizzate al rilascio delle certificazioni sono 17[4].
Prima di passare alla puntuale disamina del sistema giova segnalare che il legislatore tenuto conto del fatto che l’operatore economico, per poter ottenere la certificazione deve affrontare una spesa non indifferente, ha introdotto una deroga a tale sistema prevedendo che per affidamento con importi inferiori ad euro 150.000 non è necessario possedere la SOA, infatti l’obbligo è previsto a partire da 150.000 in su infatti l’art. 84 comma 1 prevede che “Fermo restando quanto previsto dal comma 12 e dall’articolo 90, comma 8, i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC”.
In effetti questa deroga permette agli operatori che hanno iniziato la loro attività da poco di partecipare alle gare poste in essere dalla PA ed alla stazione appaltante di affidare a imprese di piccole dimensioni le loro commesse in applicazione del Principio comunitario che auspica una maggiore partecipazione agli appalti pubblici delle PMI[5] e delle microimprese[6].
Ciò posto, per coloro che non sono in grado di ottenere la SOA, questi devono fare riferimento all’art. 90 del DPR 207/2010 il quale prevede che gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro se in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo:
- a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;
- b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a);
- c) adeguata attrezzatura tecnica.
L’intento semplificatorio del legislatore emerge chiaramente e, gli operatori economici, hanno molto apprezzato tale sforzo da parte del Governo. Evidentemente nessuna deroga per il possesso dei requisiti di ordina morale di cui all’art. 80.
L’intero sistema degli appalti pubblici nel nostro Paese si basa sulla dimostrazione dei requisiti di carattere “generale” di cui all’art. 80 e di quelli di cui all’art. 83 che, invece, attengono alla capacità dell’operatore di poter eseguire, nella sua accezione più ampia, la commessa.
I requisiti di carattere generale vengono genericamente denominati “requisiti morali” e si riferiscono al fatto che il concorrente deve essere in grado di contrarre con la Pubblica Amministrazione, non deve avere pendenze di nessun tipo – amministrative, penali, fiscali o contributive – e, nell’esecuzione di commesse effettuate nel passato, deve essersi sempre dimostrato tempestivo, nell’esecuzione, ed aver eseguito “regola d’arte” quanto richiesto dal Capitolato.
In relazione ai requisiti di cui all’art. 83 questi vengono suddivisi in tre macro aree. A tal proposito il comma 1 prevede che I criteri di selezione riguardano esclusivamente:
- a) i requisiti di idoneità professionale;
- b) la capacità economica e finanziaria;
- c) le capacità tecniche e professionali.
Alla lettera a) afferiscono le Professioni per l’esercizio delle quali è necessario essere iscritte in un ordine o comunque possedere un titolo abilitante.
Le capacità di cui alla lettera b), invece, fanno riferimento alla capacità dell’operatore di possedere un fatturato generale e/o specifico che dimostri alla stazione appaltante che quest’ultimo possiede la solidità economica aziendale per far fronte agli impegni presi attraverso la stipula del contratto. Generalmente questo elemento garantisce che la Società sia in grado, nel caso di un lavoro, di approntare un cantiere, iniziare il lavoro, provvedere agli acquisti di materiale e pagare gli stipendi ai propri dipendenti fino alla erogazione dei primi stati di avanzamento[7].
Le capacità tecniche e professionali di cui alla lettera c), infine, si riferiscono al possesso di “esperienza” acquisita dal concorrente negli anni in una determinata attività. L’esperienza può riferirsi tanto al un processo produttivo quanto ad un knowhow e generalmente viene dimostrato attraverso la presentazione di fatture emesse verso committenti per un dato periodo o per un dato importo. Sempre in merito all’esperienza, come anche indicato all’art. 83, comma 6 le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità
Entrando nel merito della qualificazione occorre richiamare quanto indicato all’art. 76, comma 5 del DPR 207/20120 il quale che prevede che l’efficacia[8] dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 77, comma 5.
Il legislatore al fine di introdurre un sistema che rilasciasse la SOA per aree di lavorazioni il più possibile omogenee ha generato due macro aree di lavorazioni definite “Categorie di opere Generali e Specializzate” di cui all’art. 61 del DPR 207/2010:
Opere Generali individuate dall’acronimo OG[9];
Opere Specialistiche individuate dall’acronimo OS;
Insieme alla individuazione delle lavorazioni si è provveduto alla definizione di classi di importi attraverso le quali stabilire il complesso delle attrezzature che un’impresa deve possedere per poter svolgere le lavorazioni delle rispettive Categorie con un determinato importo e attraverso tali classi definire, indirettamente, l’esperienza maturata dall’impresa nel tempo.
Le Classi[10] di importo sono individuate secondo i seguenti valori economici:
I fino a euro 258.000
II fino a euro 516.000
III fino a euro 1.033.000
III-bis fino a euro 1.500.000
IV fino a euro 2.582.000
IV-bis fino a euro 3.500.000
V fino a euro 5.165.000
VI fino a euro 10.329.000
VII fino a euro 15.494.000
VIII oltre euro 15.494.000
Il Sistema della qualificazione degli operatori economici potrebbe a prima vista sembrare rigido in realtà non lo è affatto, a parere dello scrivente, ma ha solo il scopo di “attestare”, in riferimento ad un dato operatore economico, il possesso di adeguata attrezzatura ed esperienza per poter effettuare una data lavorazione.
La norma, per tutti quei soggetti che non sono in possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante, mette a disposizione una serie di strumenti che ampliano a dismisura la possibilità di partecipare alle gare pubbliche; ci si riferisce ai Raggruppamenti Temporanei di Imprese (RTI) costituiti come RTI orizzontali, verticali e misti a seconda dei rapporti tra le imprese e le porzioni di lavorazioni che queste intendono eseguire.
Vi sono poi i Consorzi nelle diverse configurazioni previste dall’art. 45, comma 2, lettere b), c) ed e).
Infine, di non trascurabile impatto nelle gare d’appalto, sono l’avvalimento di cui all’art. 89 e il subappalto di cui all’art. 105.
Al fine di fornire un quadro completo della materia giova aggiungere che l’attuale sistema di qualificazione non ha ancora concluso il suo iter di formazione infatti è ancora in vigore il comma 12 dell’articolo 84 il quale prevede che Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’ANAC, sentite le competenti Commissioni parlamentari, vengono individuate modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti ritenute particolarmente qualificate ai sensi dell’articolo 38, per migliorare l’effettività delle verifiche e conseguentemente la qualità e la moralità delle prestazioni degli operatori economici, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
Per tale ragione il complesso sistema potrebbe sembrare ancora temporaneo ed in attesa delle diverse attività da parte dell’Autorità. A confermare tale approccio vi è il comma 3 dello stesso articolo il quale introduce una ricognizione da parte di quest’ultima e è previsto che entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, l’ANAC effettua una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio dell’attività da parte dei soggetti attualmente operanti in materia di attestazione, e le modalità di svolgimento della stessa, provvedendo all’esito mediante diffida, sospensione, ovvero decadenza dall’autorizzazione nei casi di mancanza del possesso dei requisiti o di esercizio ritenuto non virtuoso. L’ANAC relaziona sugli esiti di detta ricognizione straordinaria al Governo e alle Camere, allo scopo di fornire elementi di valutazione circa la rispondenza del sistema attuale di qualificazione unica a requisiti di concorrenza e trasparenza, anche in termini di quantità degli organismi esistenti ovvero di necessità di individuazione di forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione.
Per chiudere, il comma 2 dell’articolo 83, che prima della modifica introdotto con il DL 32/2019 faceva riferimento alla “linee Guida ANAC[11]”, ha ora reintrodotto il Regolamento, sulla scorta del DPR 207/2010, al quale si rimanda per individuare, livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione (SOA) devono effettuare, con particolare riferimento a quelli di natura non meramente documentale. L’attività di monitoraggio e controllo di rispondenza ai suddetti livelli standard di qualità comporta l’esercizio di poteri di diffida, ovvero, nei casi più gravi, la sospensione o la decadenza dall’autorizzazione all’esercizio dell’attività da parte dell’ANAC.
Ci si augura che con il nuovo Codice dei contratti, la cui approvazione è prevista per la fine del 2023, il sistema troverà una sua definitiva struttura.
Dott. Marco Terrei
[1] Il comma 1 dell’art. 84 così recita “Fermo restando quanto previsto dal comma 12 e dall’articolo 90, comma 8, i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC”
[2] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (G.U. n. 91 del 19 aprile 2016).
[3] La norma di riferimento che riguarda il rilascio delle autorizzazioni da parte dell’Autorità è contenuta all’interno del DPR 207/2010 negli articoli, attualmente ancora in vigore, dal 64 al 75.
[4] Per un aggiornamento in merito si consiglia la visita al sito dell’ANAC al seguente link: https://www.anticorruzione.it/risultati-ricerca?q=elenco%20SOA&sort=ddm__Dataclu0_String_sortableDESC.
[5] La Direttiva 2014/24/UE cita molte volte ed in più punti il tema della partecipazione alle procedure della PMI ed infatti al Considerando n. 124 prevede che “Dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tra mite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale. Le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati. Non è appropriato imporre percentuali obbligatorie di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza”
[6] Il Codice all’art. 3, comma 2, lettera aa) definisce queste figure nel seguente modo “«microimprese, piccole e medie imprese», le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono microimprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro”
[7] In parte queste necessità vengono soddisfatte in parte dall’anticipazione del prezzo di cui all’art. 35, comma 18 del Codice ma che non sempre sono sufficienti a coprire per intero le spese.
[8] Non è questo l’oggetto del presente lavoro ma le scadenze, quinquennali e triennali, sono da sempre state oggetto di grande dibattito ed hanno impegnato molto i giudici dei TAR e del Consiglio di Stato in relazione alla norma che prevede la continuità del possesso della “attestazione” che deve permanere in capo all’operatore dal momento della presentazione della candidatura e fino alla conclusione della lavorazione senza interrompersi mai.
[9] Per una puntuale e dettagliata disamina delle Categorie su rimanda all’allegato A del DPR 207/2010.
[10] In riferimento alle singole Classi, di cui al DPR 207/2010, occorre fare anche riferimento al c.d.” incremento del quinto” previsto all’art. 61, comma 2 il quale prevede che “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”
[11] A tal proposito corre l’obbligo segnalare che l’Autorità al fine di adempiere a quanto indicato al comma 2 dell’art. 83 già dal 2017aveva predisposto delle Linee Guida ad hoc.
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