Avv. Rosalia Terrei
Il principio di rotazione è disciplinato nel codice dei contratti pubblici, agli artt. 36, “contratti sotto soglia”, all’art. 63, in riferimento alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, all’art. 157 riguardo agli incarichi di progettazione, e infine all’art. 164, comma 2, avendo riguardo alla concessione.
L’ambito di applicazione è individuato nell’art. 36 comma 1, ove si legge che l’affidamento di contratti di servizi, lavori e forniture, di importo inferiore alle soglie comunitarie avviene nel rispetto dei principi ex art. 30[1], e del principio di rotazione, sia avendo riguardo agli inviti sia agli affidamenti. La ratio dell’impianto normativo è di garantire la concorrenza e favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, evitando il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente titolare di una posizione di vantaggio derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso rapporto con la pubblica amministrazione. Dunque, emerge una doppia anima di tale principio, da una parte, letto in relazione ai partecipanti alla gara, è uno strumento ampliativo, volto a favorire la partecipazione delle imprese alla procedura; dall’altra, in relazione al soggetto che sceglie l’affidatario del contratto, è un limite alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione.
L’applicazione pratica di tale regola generale ha generato notevoli questioni e dibattiti, anche a causa delle modifiche normative intervenute nel tempo, in riferimento all’estensione dell’applicazione agli invitati, oltre che agli affidamenti; riguardo alla corretta qualificazione del medesimo “settore merceologico” che determina l’identità oggettiva e la continuità tra gli affidamenti; infine, rispetto alla portata generale del precetto e alla sua derogabilità.
Valido supporto interpretativo è stato fornito dall’ANAC, con le linee Guida n. 4[2], con le quali si stabilisce che la rotazione si applica con riferimento all’affidamento di importo superiore a 1000 € immediatamente precedente a quello di cui si tratti nei casi in cui i due affidamenti, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, o nella stessa categoria di opere o di servizi. Lo stesso comporta, dunque, in linea generale il divieto per la pubblica amministrazione di invitare, in procedure volte all’affidamento di un appalto, il soggetto uscente, già aggiudicatario del contratto, e di quello invitato. Tale principio non trova applicazione nel caso in cui la pubblica amministrazione decide di procedere ad un affidamento attraverso l’utilizzo di procedure aperte[3], ove non vi sia da parte del soggetto che indice la gara l’esercizio di nessun forma di discrezionalità volta a limitare il numero dei partecipanti. Inoltre, le stesse linee guida, prevedono in capo alla pubblica amministrazione la possibilità di regolamentare gli affidamenti suddividendoli in fasce avendo riguardo al valore economico degli stessi, purché tale scelta sia adeguatamente esercitata e ciò sia espressamente reso noto con idonea motivazione.
Dunque, dalle Linee Guida ANAC, che seppur non vincolanti, forniscono importanti indicazione, emerge che, al fine di favorire la partecipazione e la distribuzione di opportunità, il principio di rotazione si applica sia agli invitati che agli affidati nel caso in cui tra le due procedure, quella conclusa e quella successiva vi sia un legame di continuità oggettiva delimitato dallo stesso settore merceologico.
Inoltre, si evince chiaramente che tale precetto non rappresenta un totem inderogabile ma in presenza di determinate condizioni la Pubblica Amministrazione può non applicarlo. Ciò che si chiede al soggetto promotore della gara è di agire nel rispetto della trasparenza, e dunque, motivando adeguatamente le ragioni di fatto e di diritto che determinano le proprie scelte. Tale onere motivazionale, pur essendo necessariamente previsto, si estrinseca in modo diverso a seconda delle situazioni. Infatti, assume una forma semplificata negli affidamenti di valore inferiore ai 1000 €, mentre è più stringente nel caso di particolari condizioni di mercato, o di effettiva assenza di alternative, come anche avendo riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e ancora della competitività del prezzo offerto comparandoli con quelli praticati nel settore di mercato di riferimento.
Il giudice amministrativo ha fornito dell’istituto in esame un’interpretazione molto rigorosa.
In particolare, il Consiglio di Stato ha ribadito, costantemente, sia l’obbligatorietà di tale principio per le gare di lavori, servizi e forniture sotto-soglia, sia la doppia natura della rotazione, limite per la stazione appaltante, nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare e nella fase di affidamento, e opportunità per le piccole e medie imprese, potenzialmente idonee all’esecuzione del contratto. Dunque, con riferimento agli inviti e alle procedure negoziate tale principio assume la veste di contropartita al carattere fiduciario della scelta del contraente allo scopo di evitare che l’esercizio della discrezionalità amministrativa si traduca in uno strumento a vantaggio di pochi.
Così facendo la libertà imprenditoriale dell’impresa uscente subisce una limitazione, seppur per un periodo limitato, per dare spazio alle chanes dei competitors non affidatari né precedentemente inviatati, favorendo l’ingresso di piccole e medie imprese nei mercati ristretti e garantendo la parità di trattamento anche al gestore uscente il quale è escluso solo dal primo affidamento, trovandosi in posizione paritaria con le altre concorrenti alla successiva gara. Precisa inoltre, il giudice amministrativo, che ove la stazione appaltante ritenga di dover procedere ad invitare l’affidatario uscente, tale decisione, per superare il vaglio di legittimità, dovrà essere supportata da una adeguata motivazione che richiami puntualmente tutte le condizioni che hanno determinato tale necessità. Detto onere motivazionale assume manifestazioni diverse, avendo riguardo alla diversa modalità di garantire il favor partecipationis nelle differenti condizioni concrete. Pertanto, lo stesso sarà, più stringente nel caso in cui si proceda a reinvitare l’operatore uscente anche a fronte di una garantita ampia partecipazione, in quanto la platea dei concorrenti non consente ex se la mancata applicazione della rotazione; al contrario risulta attenuato nel caso di reinvito di un operatore economico non aggiudicatario, purché non vada a discapito di altri soggetti che non risultino mai invitati.
Il Consiglio di Stato[4] è tornato recentemente sulla questione con la sentenza n. 2292 del 2021, riaffermando con chiarezza, i principi cardine nella corretta applicazione dell’istituto della rotazione. In primo luogo il divieto si applica sia ai soggetti precedentemente solo inviatati sia ai soggetti affidatari, essendo lo stesso uno strumento volto a limitare l’ampia discrezionalità amministrativa nella fase di scelta degli operatori economici da invitare in fase di procedura negoziata. Infatti, il principio ha l’obiettivo di evitare che alcuni soggetti, siano titolari di rendite di posizione, in danno della concorrenza tra tutti i possibili partecipanti. Tutto ciò per garantire da una parte che la pubblica amministrazione posso avvantaggiarsi del miglior servizio presente sul mercato, dall’altra che le piccole e medie imprese possano entrare in mercati ristretti.
La prioritaria tutela del principio di concorrenza impone l’applicazione di tale divieto già dalla fase di invito, perché è in tale momento che si esercita la discrezionalità amministrativa e già in tale fase l’operatore uscente potrebbe agevolmente prevalere sugli altri facendo leva sulle informazioni acquisite nell’esecuzione del servizio. Tale postulato inoltre, non è inderogabile, ma la sua mancata applicazione impone alla stazione appaltante l’onere di fornire un’adeguata motivazione delle ragioni che impongono una scelta in senso contrario. Il Consiglio di Stato ribadisce che le ragioni derogatorie devono essere espresse già in fase iniziale e dunque, nell’atto in cui si decide di procedere all’invito. Inoltre, tale limite trova applicazione anche in presenza di manifestazioni di interesse del gestore uscente; diversamente nei casi di procedure aperte, ove la pubblica amministrazione non ha in alcun modo limitato il numero dei partecipanti (Cons. Stato, V sez., 8 novembre 2021, n. 7414). All’uopo infatti, il Consiglio di Stato precisa che è inidoneo a giustificare legittimamente la mancata applicazione del principio di rotazione, l’espletamento di un’indagine di mercato. Infatti, già in tale fase la pubblica amministrazione esercita la discrezionalità amministrativa e inizia a selezionare gli operatori partecipanti incidendo sulla libertà di concorrenza. Infine, le modalità e i tempi di affidamento del contratto precedente, non determinano ragioni legittime di derogabilità del principio di rotazione, nel caso di continuità oggettiva dello stesso.
Dunque, il principio in esame non rappresenta una “punizione” per l’operatore economico già esecutore del servizio, bensì piuttosto un limite per la Stazione appaltante, la cui discrezionalità nel selezionare gli operatori ammessi è circoscritta, allo scopo di promuovere la circolazione delle commesse pubbliche tra le imprese: è per questo che il principio di rotazione impedisce che, nelle procedure negoziate, l’equilibrio tra gli operatori discrezionalmente prescelti dall’amministrazione possa essere alterato mediante l’invito rivolto al precedente gestore, avvantaggiato dalla rendita di posizione già maturata durante il trascorso affidamento.
L’analisi proposta, seppur non esaustiva, evidenzia il valore vincolante del divieto contenuto nel principio di rotazione per la pubblica amministrazione, il quale conosce deroghe ed eccezioni, stringenti in virtù della funzione attribuita a tale istituto, la tutela del favor partecipationis e della concorrenza, principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica.
[1] Art. 30, Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni, comma 1, “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.
[2] Linee guida n. 4, 10 luglio 2019, “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”
[3] Ex multis TAR Veneto,sez. prima, 26 marzo 2021 n. 389, in merito alla non applicabilità del principio di rotazione alle procedure aperte svolte sul MEPA.
[4] Cons. di Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2291.
