Avv. Adolfo Tencati
1. L’ampia operatività della somministrazione
1.1. Somministrazione e contratti di durata
La somministrazione è disciplinata dagli artt. 1559-1570 c.c., approfonditi da chi scrive in altra sede[1].
Premesso che la somministrazione è il prototipo dei contratti con causa di durata, ossia caratterizzati da prestazioni continuative o periodiche, sono somministrati verso corrispettivo pecuniario:
- i beni materiali;
- i servizi;
- il lavoro.
In quest’ultimo ambito particolarmente difficile distinguere la somministrazione dall’appalto. Quest’ultimo contratto è anch’esso di durata quando ha ad oggetto servizi o lavoro, come nel caso ora considerato[2].
L’art. 1677 c.c. dispone l’applicazione all’appalto di servizi anche delle regole sulla somministrazione.
D’altra parte, l’art. 1570 c.c. prevede l’applicazione alla somministrazione anche delle norme sulle prestazioni oggetto di svolgimento continuativo o periodico.
Quando la somministrazione, come sopra accennato, riguarda il lavoro, la disciplina codicistica si salda alla regolamentazione speciale, da ultimo rinnovata con il d.l. 18 luglio 2018, n. 87, convertito, con modificazioni, in l. 9 agosto 2018, n. 96 [Decreto Dignità][3].
1.2. La somministrazione di lavoro tra UE e diritto nazionale
Non va neppure trascurata la direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 19 novembre 2008, n. 2008/104/CE, relativa al lavoro tramite agenzia interinale.
Rilevando che la suddetta direttiva, similmente al Decreto Dignità, è “intesa ad assicurare che il lavoro interinale preservi la sua natura temporanea, a tutela dell’interesse del lavoratore ad un impiego stabile a tempo indeterminato”[4], i giudici comunitari emettono la sentenza C-681/18, peraltro anticipata dalla dottrina nazionale[5].
Il “passaggio centrale” di C-681/18 “va rintracciato nella statuizione […], ripresa dalle conclusioni dell’Avvocato Generale”[6], per cui l’art. 5, 5º par., prima frase, direttiva 2008/104/CE si interpreta così[7]: la norma comunitaria “non osta ad una normativa nazionale che non limita il numero di missioni successive che un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale può svolgere presso la stessa impresa utilizzatrice e che non subordina la legittimità del ricorso al lavoro tramite agenzia interinale all’indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustifichino tale ricorso”[8]. Questa era la situazione italiana anteriore alla riforma ex Decreto Dignità.
“Per contro, tale disposizione[9] deve essere interpretata nel senso che essa osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale, nonché ad una normativa nazionale che non preveda alcuna misura al fine di evitare l’assegnazione ad un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di missioni successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva 2008/104 nel suo insieme”[10].
(CGUE, sez. II, 14 ottobre 2020, C-681/18, par. 72, www.wikilabour.it).
Tale sentenza, pur applicando una normativa ormai superata[11], “getta […]il sasso nello stagno” del dibattito sulla somministrazione di lavoro[12].
Chiudendo la discussione, anche se in maniera non del tutto soddisfacente[13], “il Decreto Dignità ha sanato il [N.d.a.] vulnus” alla normativa UE, “conformando l’ordinamento nazionale alle prescrizioni della direttiva europea”[14].
Ciò considerato, si esamina qualche problema proposto dalla somministrazione regolata soltanto dalla normativa italiana.
2. I servizi continuativi o periodici prestati alla PA
2.1. La monetizzazione del credito del somministrante
L’emergenza epidemiologica da COVID-19, riducendo i flussi di denaro in entrata, accentua le esigenze di liquidità delle PMI.
Sommando quest’emergenza alle difficoltà di accedere al tradizionale credito bancario si capisce agevolmente lo sviluppo di forme alternative per monetizzare i crediti d’impresa, tra cui in particolare la loro cessione ed il factoring[15].
L’utilità di questi strumenti aumenta quando la PA beneficia della somministrazione. Infatti, i lunghi tempi di pagamento e le procedure cui gli enti pubblici sono soggetti non sono sempre compatibili con l’afflusso di liquidità alle imprese somministranti.
La fattispecie esaminata dalla S.C. con l’ord. 24758/2021 si inserisce in tale scenario.
Per chiarire l’affermazione si approfondisce la suddetta ordinanza.
2.2. I crediti del somministrante oggetto di factoring
Pur dichiarando inapplicabile al caso specifico la sua giurisprudenza sul tema[16], l’ordinanza 24758/2021 enuncia il principio per cui
“il divieto di cessione senza l’adesione della P.A. […] si applica solamente ai rapporti di durata come l’appalto e la somministrazione (o fornitura). Ciò perché il legislatore vi [N.d.a.] ha ravvisato, in deroga al principio generale della cedibilità dei crediti anche senza il consenso del debitore (art. 1260 c.c.), l’esigenza di garantire la regolare esecuzione della prestazione contrattuale, evitando che durante la medesima possano venir meno le risorse finanziarie del soggetto obbligato verso l’amministrazione e possa risultare così compromessa la regolare prosecuzione del rapporto”.
(Cass. Civ., sez. VI, ord.,15 settembre 2021, n. 24758 ).
Occorre quindi formalizzare la cessione del credito per atto pubblico o per scrittura privata con autentica notarile quando la PA beneficia della somministrazione.
L’ente pubblico debitore ceduto, inoltre, deve espressamente aderire alla cessione a lui notificata[17].
Pur comprendendo la ratio sottostante alla disciplina in questione, del resto enunciata dalla giurisprudenza di legittimità, le formalità appena ricordate appesantiscono la cessione dei crediti verso la P.A. ed il relativo factoring, rendendo così difficile monetizzare i crediti verso gli enti pubblici.
[1] Il presente contributo si pone in ideale continuità con Tencati 2021.
Franceschetti 2016 ritiene l’appalto contratto ad esecuzione prolungata. Infatti, pur richiedendo l’esecuzione dell’opera appaltata tempi talora molto lunghi, l’interesse del committente è soddisfatto solo dall’opus completato.
Invece, nell’appalto di servizi si qualifica contratto di durata, similmente alla somministrazione, essendo l’interesse del cliente soddisfatto “momento per momento”.
[3] L’esame della somministrazione di lavoro, da ultimo riformata dal Decreto Dignità, si deve ad es. a Natalucci 2020.
[4] Giubboni 2021.
[5] Cfr. Ferrara 2018.
[6] Cfr. il par. 46 delle conclusioni dell’Avvocato Generale in C-681/18, richiamato da Giubboni 2021.
Si leggano altresì i par. 44 e 57 delle medesime conclusioni.
[7] La frase in questione recita: “gli Stati membri adottano le misure necessarie, conformemente alla legislazione e/o alle pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo all’applicazione del presente art.”, relativo alla parità di trattamento tra i dipendenti dell’utilizzatore ed i lavoratori tramite agenzia interinale, “e, in particolare, per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva”.
[8] CGUE C-681/18.
[9] Ossia l’art. 5, 5º par., prima frase, direttiva 2008/104/CE.
[10] Tra i numerosi commenti a C-681/18 si segnalano: Ferrara 2021; Frosecchi 2021; Ratti 2021; Riccio 2021; Sena 2021.
[11] All’epoca dei fatti controversi, discussi dinanzi al Tribunale di Brescia giudice del lavoro, era in vigore il d.lg. 276/2003 [Decreto Biagi], modificato dal d.l. 34/2014, convertito, con modificazioni, in l. 78/2014.
[12] Così Giubboni 2021.
[13] Le problematiche sono segnalate da Giubboni 2021, par. 4.
[14] Giubboni 2021.
[15] Le osservazioni complementari a quelle ora svolte, oltre che in Tencati 2018, si trovano in Stefini 2020.
[16] Si leggano: Cass. civ., sez. III, 27 agosto 2014, n. 18339, rv. 632615; Cass. civ., sez. I, 1º febbraio 2007, n. 2209, rv. 595047.
Quest’ultima sentenza aggiunge: “la necessità dell’adesione dell’amministrazione interessata sussiste solo fino a quando il contratto è in corso e cessa quando questo viene meno con la conclusione del rapporto contrattuale. Da tale momento torna ad applicarsi la regola generale […] secondo cui l’efficacia della cessione nei confronti del debitore ceduto postula esclusivamente la notificazione a quest’ultimo”.
[17] Sulla cessione dei crediti verso gli enti pubblici cfr. Consoli, Brunetti 2020.
Bibliografia
Consoli G., Brunetti F.,Operazioni di cartolarizzazioni di crediti derivanti da appalti pubblici tra l. 130/1999, d.lg. 50/2016 e altre norme speciali – Esclusione della necessità di consenso della pubblica amministrazione alla cessione del credito , in www.giustam.it, 2020, n. 10.
Ferrara M. D.,Somministrazione di lavoro e tecniche anti abusive tra diritto europeo e diritto interno, in Bisogni sociali e tecniche di tutela giuslavoristica. Questioni aperte e prospettive future, a cura di Ferrara M. D., Chiaromonte W., Franco Angeli, Milano, 2018, 165.
Ferrara M. D.,Uso e abuso della somministrazione di lavoro: la reiterazione di missioni successive al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea , in ADL , 2021, 432.
Franceschetti P.,Appalto privato, in Altalex Pedia,www.altalex.com, 2016.
Frosecchi G.,La “temporaneità” della somministrazione di lavoro secondo la Corte di Giustizia: possibili risvolti sulla legittimità della somministrazione a tempo indeterminato , in RGL , 2021,,1117 .
Giubboni S.,Somministrazione di lavoro e tecniche anti-abusive alla prova del diritto dell’Unione Europea , in RIDL, 2021, 27.
Natalucci G.,Somministrazione di lavoro, in www.ilgiuslaborista.it, 2020.
Ratti L.,Natura temporanea del lavoro tramite agenzia e limiti derivanti dal diritto europeo , in RIDL, 2021, II, 100 .
Riccio A.,La temporaneità del lavoro tramite agenzia , in DRInd , 2021, 941 .
Sena E.,La Corte di Giustizia si pronuncia su missioni successive e prevenzione degli abusi nella somministrazione , in MGL , 2021, 267 .
Stefini U., La cessione del credito,, Giuffrè-Francis Lefebvre , Milano, 2020.
Tencati A., Factoring. La circolazione delle posizioni creditorie, Key Editore, Milano, 2018.
Tencati A.,Le esigenze durevoli soddisfatte dal somministrante, Key Editore, Milano, 2021.
