Avv. Marco Terrei
Premessa
Con una recente sentenza[1] i giudici di Palazzo Spada sono tornati sull’annosa questione del “blocco della graduatoria” negli appalti pubblici introducendo alcuni elementi di novità se inseriti nel contesto di una procedura con l’applicazione della inversione procedimentale di cui all’art. 133, co. 8[2] del Codice dei contratti.
La questione aveva ad oggetto l’individuazione del momento preciso dal quale scatterebbe l’immodificabilità della soglia di anomalia, di cui all’art. 97, co. 3, e il rapporto che questo meccanismo ha all’interno di una procedura d’appalto nella quale la stazione appaltante aveva, in relazione alla verifica del possesso dei requisiti di cui agli articoli 80 e 83, escluso due concorrenti[3].
Più precisamente, la SA, dopo aver visualizzato la graduatoria, aveva dovuto escludere due concorrenti per carenze non sanabili e successivamente a tale fase aveva rideterminato la soglia di anomalia. Da tale seconda operazione di calcolo dell’anomalia la graduatoria aveva subito una modica per cui il soggetto aggiudicatario era risultato diverso da quello precedentemente individuato.
Il soggetto, che in un primo momento era stato indicato come aggiudicatario, aveva presentato ricorso al TAR[4], che lo aveva accolto, sostenendo che la stazione appaltante non avrebbe potuto, successivamente alla esclusione dei due operatori, rideterminare la soglia di anomalia e modificare l’aggiudicazione.
L’inversione procedimentale
Con il Dl 32/2018[5] è stata data la possibilità alla stazione appaltante, al fine di velocizzare i tempi degli affidamenti degli appalti[6], di applicare ad alcune procedure l’inversione procedimentale originariamente applicabile solo agli “Appalti nei Settori Speciali” di cui al Titolo VI. Tale procedura permette alla PA di procedere direttamente alla lettura delle offerte economiche[7] presentate dagli operatori e di generare direttamente una graduatoria. Successivamente, ai sensi dell’art. 97 commi 2 e 2.bis, sarà necessario effettuare il calcolo per la determinazione della soglia di anomalia funzionale all’individuazione dell’aggiudicatario.
Completata questa operazione il Presidente del seggio di gara procede ad estrarre un campione di concorrenti sui quali deve essere fatta la verifica sulle dichiarazioni[8] rilasciate in fase di gara dai concorrenti. Tale verifica viene fatta anche sul soggetto indicato come aggiudicatario.
È in questa fase che può essere necessario escludere, a seguito della verifica, i soggetti risultati privi dei requisiti o di alcuni elementi richiesti per la partecipazione e in conseguenza di ciò si renderà necessaria una nuova determinazione della soglia con la conseguenza che l’aggiudicatario potrebbe essere un soggetto diverso da quello precedentemente indicato.
In questo quadro normativo si inserisce l’art. 95, comma 15 del Codice il quale prevede che Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. [9]
Cristallizzazione delle offerte e immodificabilità della graduatoria
Come ribadito più volte dai giudici, il “principio dell’invarianza”, introdotto dall’art. 95, assolve ad una duplice funzione nel processo di aggiudicazione delle gare:
- di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (Consiglio di Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286);
- di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).
Pur avendo delineato i confini del meccanismo si rende necessario determinare, anche solo in via generale, il momento a partire dal quale tale cristallizzazione si concretizza. Se da un lato la norma ha l’obbiettivo di impedire impugnazioni di carattere strumentali, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria del soggetto ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia dall’altra, l’art. 95, comma 15, non può precludere iniziative giurisdizionali legittime, oggetto di tutela costituzionali (artt, 24 e 113 Cost.). In tal senso si precisa che, la norma non può essere intesa come volta a mortificare le iniziative giurisdizionali legittime, con le quali si contesti l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in modo automatico, parimenti, in attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, “la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve […] essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò” (Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).
Ne consegue che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento da parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione[10] (Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; V, 2 settembre 2019, n. 6013).
Il legislatore nella stesura della norma dell’art. 95, comma 15, quindi, non si preoccupa solo di garantire alle imprese partecipanti di poter contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato ma anche di permettere alla stazione appaltante di poter esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura[11] fino all’aggiudicazione, appunto.
Conclusioni
Tornando alla vicenda oggetto del presente scritto, i giudici, stabiliscono che il meccanismo del blocco della graduatoria ben si adatta anche alle procedure nelle quali si faccia ricorso all’inversione procedimentale; la ragione risiede nel fatto che tale meccanismo dispiega i suoi effetti indipendentemente dal momento in cui i controlli sulla documentazione amministrativa viene effettuata. Il meccanismo è legato al momento in cui si effettua l’individuazione della soglia dell’anomalia.
Inoltre, nel riformare la sentenza di primo grado, i giudici del Consiglio di Stato, stabiliscono in primo luogo che l’esclusione di uno, o più, dei concorrenti nella fase di verifica delle dichiarazioni rilasciate dai concorrenti non preclude alla stazione appaltante la possibilità di procedere nuovamente alla individuazione della soglia di anomalia finché quest’ultima non abbia pubblicato la determina di aggiudicazione.
A tal proposito giova precisare che risulta dirimente definire “la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” in funzione del momento e segmento procedimentale di riferimento – cioè, se anteriore o no al provvedimento di aggiudicazione, e caratterizzato da unitarietà con quello ammissivo.
Infine, non rileva la tipologia di vizio che, nell’ambito del segmento delineato dal comma 15 dell’art. 95, sia fatto valere dall’amministrazione ai fini dell’adozione del provvedimento di esclusione[12].
[1] Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303.
[2] L’articolo 133, comma 8 prevede che “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti”
[3] In verità uno dei due concorrenti era risultato privo della corretta polizza ed un secondo aveva, in relazione al DGUE presentato in fase di gara, risposto alla richiesta di integrazione oltre i termini; la stazione appaltante gli aveva concesso solo due giorni.
[4] TAR Toscana, sez. I, 30 dicembre 2020, n. 1753.
[5] Convertito con legge 14 giugno 2019, n. 55;
[6] A tal proposito si precisa che nelle procedure aperte la prima delle sedute di gara ha ad oggetto la verifica della documentazione amministrativa di tutte le imprese partecipanti. Tale fase, soprattutto nei lavori pubblici, richiede molto tempo in relazione al numero elevato di operatori economici che presentano offerta.
[7] Con l’entrata in vigore dell’art. 58 del Codice tutte le procedure di gara sono svolte all’interno di piattaforme elettroniche di negoziazione e tale fase, di lettura delle offerte o ribassi presentati, risulta semplice e veloce.
[8] In assenza di una norma, all’interno del Codice dei contratti, che ne stabilisca la modalità di esecuzione i controlli vengono effettuati ai sensi dell’art. 71, comma 1 e successivi del DPR 445/2000 il quale stabilisce che “Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47”
[9] In verità l’art. 95, comma 15 riproduce fedelmente quanto indicato nell’ultimo capoverso dell’art. 38, comma 2.bis del precedente Codice dei contratti di cui D.lgs 163/2006 il quale stabiliva che Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
[10] Più precisamente, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e successive modificazioni, essendo venuta meno la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, propria del sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, la relativa fase è caratterizzata dalla successione procedimentale tra proposta di aggiudicazione, proveniente, di regola, dalla commissione di gara ed approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione, da parte della stazione appaltante, ai sensi degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Di modo che il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
[11] L’art. 80, comma 6 prevede che “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”
[12] Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2020, n. 6542.
