Avv. Rosalia Terrei
La disamina prende le mosse dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2021 n. 6132, la quale si è occupata della corretta modalità di invio della richiesta di integrazione documentale nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica. Dunque, il giudice amministrativo, dopo una ricostruzione dell’istituto, e dei diversi orientamenti interpretativi, sostiene, in assenza di una previsione della lex specialis ad hoc in senso contrario, che la richiesta di soccorso istruttorio debba essere inviata tramite pec.
Il soccorso istruttorio è disciplinato sia all’art. 6 della L. 241/1990, sia all’art. 83 comma 9 del Dlgs. 50/2016. La prima disposizione si occupa dei compiti del responsabile del procedimento, prevedendo tra gli altri che lo stesso, in un’ottica collaborativa con il privato può richiedere il rilascio di dichiarazioni, la rettifica di istanze erroneo o incomplete ed eventuali integrazioni. La ratio di tale disposizione è stata rintracciata nel divieto per i pubblici funzionari di tenere atteggiamenti ostruzionistici o comunque di ispirare la propria attività a principi di eccessivo formalismo. Accanto all’introduzione del principio del soccorso istruttorio, così come normato dalla Legge sul procedimento amministrativo, vi è la normativa di settore. L’art. 83 del Codice dei Contratti, disciplina i criteri di selezione, requisiti di idoneità professionale, e il soccorso istruttorio, quale strumento idoneo ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano essere pregiudizievoli alla partecipazione di operatori economici alla procedura di gara. Dunque è un rimedio che consente di integrare eventuali omissioni o incompletezze o correggere irregolarità di informazioni e documenti. La finalità è quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalla procedura di gara ai soli casi di gravi carenze sostanziali, favorendo la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico in applicazione del principio del favor partecipationis. Limite all’applicazione di tale istituto è rinvenibile nel principio di auto-responsabilità dei concorrenti che impone a ciascuno di sopportare le conseguenze di errori commessi nella presentazione della documentazione. Infatti, non può essere validamente richiesta un’integrazione nel caso in cui l’istanza presentata sia carente ed incompleta nell’attestazione dei requisiti di partecipazione. Tale istituto è stato modificato con il decreto correttivo (Dgls 56/2017) il quale da una parte ha eliminato la previsione di onerosità del soccorso istruttorio, dall’altra ha superato la distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali con la conseguenza che gli operatori economici possono integrare o regolarizzare qualsiasi elemento formale della domanda con esclusione di quelli afferenti all’offerta economica e tecnica. In particolare il correttivo conferma la sanabilità delle sole carenze formali degli elementi da produrre in sede di gara e quelle relativi al DGUE ma non le carenze sostanziali dei requisiti di partecipazione. Dunque, l’irregolarità è sanabile ove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito o dell’elemento, e la successiva integrazione è ammessa ove consente di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti. Infatti, il mancato possesso dei prescritti requisiti non è mai sanabile con il soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla gara.
Pertanto a fronte di irregolarità insanabili si procederà all’immediata esclusione dell’operatore dalla gara; mentre in presenza di possibili integrazioni il RUP ha l’obbligo di attivare un sub procedimento. Tale fase di regolarizzazione si apre con la comunicazione al concorrente nella quale si chiedono le integrazioni necessarie e si concede un termine perentorio non superiore a 10 giorni. L’inutile decorso di tale termine senza che sia inviata la documentazione richiesta comporta l’esclusione dalla gara del soggetto soccorso.
Il Consiglio di Stato con la richiamata sentenza esamina la correttezza della richiesta di soccorso istruttorio attraverso il sistema elettronico utilizzato per la gara e non con una pec. Nel caso di specie inoltre la regolamentazione della gara nulla prevedeva in merito alle comunicazioni ex art. 83 comma 9 Codice dei Contratti, individuando quale criterio generale l’utilizzo per lo svolgimento della gara del Sistema Elettronico, comprese le comunicazioni e gli scambi di informazioni.
Dunque a fronte di una lex specialis non chiara rispetto alle modalità di attivazione del soccorso istruttorio, è necessario a parere del Giudice amministrativo indagare la natura dell’istituto.
In merito si evidenzia la presenza di due diversi orientamenti. Il primo che vista la professionalità degli operatori coinvolti, non richiede l’invio di una pec nelle gare gestite con sistema elettronico, ma ritiene adeguata la trasmissione della comunicazione in apposita area dedicata; il secondo sostiene la necessità per l’avvio del sub procedimento di soccorso istruttorio attraverso una comunicazione trasmessa via pec, anche in vista delle conseguenze del mancato riscontro.
Lo stesso Consiglio di Stato precisa che già si è pronunciato su tale questione (Cons. Stato, sez. V 9 novembre 2002 n. 6852), in un caso particolare nei fatti, visto che la richiesta era successiva ad una gara pubblica, ritenendo non sussistente un obbligo normativo di richiesta via pec.
Nel caso di specie invece, il giudice amministrativo conclude in senso opposto, ritenendo non adeguata la comunicazione attraverso piattaforma elettronica, nell’area dedica ma ritenendo necessaria la trasmissione via pec.
Tale decisione si fonda sul valore legale riconosciuto a tale modalità ex art. 1 lett v bis Dlgs 82/2005, in quanto unico in grado di garantire la conoscenza delle comunicazioni individuali, recettizie con conseguenti effetti espulsivi. Infatti, tale istituto è da ricondurre nell’alveo dell’art 97 della Cost, e dell’azione amministrativa volta ad un procedimento idoneo a bilanciare e contemperare interessi pubblici e privati in gioco. Pertanto seppur non avendo la richiesta di soccorso istruttorio natura di atto lesivo in sé, le conseguenze derivanti dalla mancata regolarizzazione dei termini sono espulsive dalla gara. Dunque le modalità di comunicazione, che consentono l’effettiva conoscenza, sono strettamente legate all’esclusione.
Conclude il Consiglio di Stato richiamando l’art. 76 del Codice dei Contratti, norma che si occupa delle comunicazioni ai candidati e l’art. 1 comma 2 bis della L. 241 del 1990. La prima disposizione, infatti, non stabilisce la trasmissione via pec per i soli atti lesivi, ma per una serie di provvedimenti caratterizzati dalla capacità di produrre una trasformazione sulla situazione giuridica del destinatario, con effetti costitutivi o estintivi nel procedimento di gara. La seconda ha codificato il principio di collaborazione e buona fede, nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, alla luce del quale lo strumento più idoneo per rendere effettivo il soccorso istruttorio è la comunicazione via pec.
