Pasquale Poerio
Avvocato Penalista del Foro di Milano
Siamo, ormai, alle soglie di un diritto penale che ha assunto una fisionomia quasi diversa da quella originaria che lo ha caratterizzato per anni e anni.
Il passaggio a questa nuova forma di concepire tale importante branca del diritto ha fatto sì che il sistema della certezza del diritto e, soprattutto, della pena, sia diventato più “traballante” in una società che, oggi più che mai, esige, al contrario, chiarezza giuridica e certezza.
Si è venuta a creare confusione tra certezza della pena e certezza del carcere quando, per contro, sarebbe gradita ed opportuna una seria e rigorosa riflessione sul sistema sanzionatorio che, sposando la linea di pensiero del nuovo diritto penale internazionale, ci conduca verso l’idea di superamento del carcere quale locus ideale figlio di un ragionamento tipicamente giustizialista e populista.
Tra gli studiosi, da un decennio a questa parte, in modo sempre più incessante, si sta cercando di capire quale sia e quale siano state le vere motivazioni che hanno incoraggiato il diritto penale classico ad uscire dal “recinto” per andare a trovare rifugio al di là del confine.
Sempre in questo arco temporale, si sta anche ragionando su come il diritto europeo abbia coinvolto il diritto penale interno al punto tale da disordinarlo, almeno apparentemente.
Lo si può definire come una forma di diritto penale “integrato” i cui precetti hanno una visione ad ampio raggio poiché sono sempre in gioco i diritti fondamentali della persona.
Dunque, lo si può anche definire come un nuovo diritto penale costituzionale i cui ambiti sono, ormai, diventati elastici ed aperti a nuove visioni e prospettive al punto da far perdere la “gelosia” che il legislatore ha sempre avuto per questa branca del diritto.
Il sistema penale sta subendo ovvero ha subito, volendo sintetizzare, una sorta di “invasione europea” alla luce del dialogo, sempre più stretto, tra le fonti interne e quelle sovranazionali con il rischio, come sopra accennato, di un travolgimento degli assetti interni consolidati, non escludendo l’ipotesi che ciò sia già avvenuto.
Siamo dinanzi al superamento dell’idea del diritto come fenomeno inestricabilmente connesso alla dimensione statale.
Il diritto fuoriesce dai confini dello Stato e tende a togliere alle istituzioni quel monopolio politico e giuridico che lo Stato moderno si era attribuito.
Un compito ben arduo, questo del superamento del monopolio, perché richiede anche il superamento della logica statocentrica.
L’adeguamento del sistema penale italiano al diritto europeo – espressione lata, con la quale ci si riferisce tanto al diritto dell’Unione europea, quanto al diritto riconducibile al quadro istituzionale del Consiglio d’Europa, e in particolare alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e ai suoi protocolli addizionali – è divenuto ormai un tema alla moda non solo presso la dottrina penalistica, ma anche presso la giurisprudenza italiana; e di “diritto penale europeo” si parla ormai in una buona metà dei convegni e dei corsi di formazione professionale per avvocati e magistrati.
Ma, altrettanto frequentemente, purtroppo, il concetto di “diritto penale europeo” viene associato ad un’idea di inestricabile complessità.
Ancora non è del tutto così evidente, infatti, se questo passaggio stia, abbia ed apporterà più benefici che perdite al nostro Ordinamento e se intaccherà, di conseguenza, la certezza del diritto in modo del tutto positivo ovvero negativo.
Come tale, se da un lato tale dubbio si potrebbe ritenere superato con il sol fatto del collegamento tra diritto interno e diritto sovranazionale, nel senso che, un possibile errore potrebbe essere sanato da giudici sovranazionali, dall’altro, potrebbe perdurare, anzi, verrebbe ampliato dal momento che “l’incertezza” andrebbe a collocarsi, addirittura, oltre confine e con il concreto risultato che un processo risulterebbe aggravato dalla lungaggine e sofferenza morale, oltre che economica, da parte dei diretti interessati.
Insomma, il diritto penale balbetta in questo nuovo mondo.[1] Oscilla come un pendolo tra una causa necessaria che non c’è più e una causa probabile che appare troppo complessa per gli scopi della punizione, che, invece, esigono semplicità e potenza incontrovertibile (tant’è che proprio non vogliamo o non possiamo abbandonare l’archetipo della condicio sine qua non) che ormai sono merce rara o rarissima.
Il diritto penale, il sistema di controllo sociale che utilizza l’arma più pericolosa ed offensiva a disposizione dell’ordinamento giuridico, dunque, sta ovvero ha già cambiato cambiando il suo “volto”[2] tramite un complessivo processo di ripensamento del tradizionale modello giuridico “verticale e chiuso” (in quanto fondato su norme rigidamente gerarchicizzate e dotate di vigenza circoscritta al territorio dello Stato) a favore di un modello alternativo “orizzontale e aperto” (in quanto pensato con riferimento ad un insieme di sistemi giuridici “paralleli” caratterizzati da forme di interrelazione variegate ed elastiche).
Infine, anche il periodo storico emergenziale che sta vivendo il mondo intero da un anno a questa parte, ha inciso, indubbiamente, sull’assetto delle fonti in generale e, nella species, sul sistema penalistico.
Il diritto penale, pertanto, anche in questo scenario che si è inaspettatamente presentato è stato chiamato a fronteggiare le “ferite” da tutti i punti di vista e sulle stesse, sicuramente, nei prossimi mesi la giurisprudenza e la dottrina avranno senz’altro modo di confrontarsi.
Per cui, se il c.d. diritto penale del coronavirus abbia apportato benefici o creato ulteriori disguidi e voragini al sistema, lo si saprà con il passare del tempo, mentre, nel frattempo, la ricerca unitaria tra gli studiosi del diritto nazionale e sovranazionale dovrà essere tale da garantire, almeno per il momento, un confortevole appoggio ad un sistema delle fonti poco stabile.
[1] L. SANTA MARIA, La mia idea di una scienza del diritto penale, in diritto penale contemporaneo, p.10 e ss.
[2] M. DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale, Milano, 2004; ID., Europeismo giudiziario e scienza penale, Milano, 2011.
