Cass. Civ., sez. II, 2 aprile 2019, n. 9152
[Omissis].
FATTI DI CAUSA
Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, notificato in data 29 luglio 2010, la CONTI CASE DUE s.r.l. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Torino, Sez. distaccata di Moncalieri, la EDILCITY s.n.c. di […] esponendo che: noi
a) con contratto di appalto stipulato in data 18 febbraio 2005 la Conti Case Due s.r.l., in persona dell’allora amministratore […], aveva appaltato alla EDILCITY la costruzione di fabbricati residenziali nel Comune di […];
b) la EDILCITY si era impegnata alla realizzazione di un complesso residenziale destinato a civile abitazione, suddiviso in tre lotti, il primo costituito dalle scale A, B, C e D, il secondo dalle scale E, F, G ed H e il terzo dalle scale I, L e M, al prezzo complessivo di euro800.000,00, oltre IVA;
c) il termine per l’esecuzione dell’opera era di giorni 510 naturali, consecutivi continui per ciascun lotto ed era prevista una penale per ritardo nella misura di euro500,00 al giorno;
d) i lavori venivano avviati, con riferimento al primo lotto in data 12 novembre 2005 con termine al 6 aprile 2007; con riferimento al secondo lotto in data 1º luglio 2006 con termine al 20 novembre 2007 e con riferimento al terzo lotto in data 1º gennaio 2007 con termine al 25 maggio 2008;
e) la EDILCITY in data 26 marzo 2009 aveva accumulato un ritardo di 73 giorni per il primo lotto, 171 giorni per il secondo e 315 giorni per il terzo lotto e non aveva ancora ultimato le opere; in data 15 giugno 2009 era ancora presente la gru in cantiere;
f) l’opponente aveva corrisposto la somma di Euro379.199,90, oltre ad Euro 30.456,98 a titolo di opere di urbanizzazione realizzate su aree private ed asservite all’uso pubblico;
g) l’opponente aveva svincolato la somma di oltre euro 000,00 a fronte delle difficoltà della EDILCITY;
h) le opere presentavano difformità rispetto a quanto concordato e non erano state eseguite a regola d’arte, per cui non era stato possibile effettuare il collaudo, vizi prontamente denunciati e riconosciuti dalla EDILCITY;
i) in data 8 settembre 2009 vi era stata una nuova denuncia di fenomeni infiltrativi e veniva concordato un sopralluogo;
l) in data 16 aprile 2010 la Conti Case Due aveva contestato il pagamento delle fatture […], oggetto della procedura monitoria;
m) aveva nuovamente denunciato i vizi e i ritardi e aveva evidenziato che sussisteva un credito per le penali a favore di Conti Case Due di euro000,00.
In diritto, la opponente contestava la fondatezza della pretesa creditoria di EDILCITY, essendo relativa allo svincolo di somme con riferimento ai lotti due e tre; proponeva eccezione di inadempimento, evidenziando che il contratto prevedeva la trattenuta di una somma a garanzia e deduceva che era sfornita di fondamento l’asserzione della EDILCITY che Conti Case Due avesse accettato senza riserve l’opera, in quanto l’accettazione presupponeva la verifica delle opere, che non c’era stata. Nel caso di specie, Conti Case Due aveva solo preso in consegna provvisoria i singoli lotti e non vi era stata un’accettazione tacita, stante la denuncia dell’inadempimento e dei vizi, tra l’altro, riconosciuti dalla EDILCITY. Chiedeva al Tribunale di accertare che nulla era dovuto, proponendo domanda riconvenzionale, volta a ottenere una condanna di EDILCITY al risarcimento dei danni e della penale.
Si costituiva in giudizio la EDICITY s.n.c., la quale assumeva che:
aa) il contratto conteneva un insieme di regole formalistiche volte a ridurre a nudus minister l’impresa esecutrice ed era stato disatteso nella sua esecuzione dalla committente, avendo la stessa affidato le opere di urbanizzazione ad altra impresa;
bb) vi era stata una continua ingerenza del committente che aveva aggiunto altre opere oggetto di pattuizioni verbali;
cc) Conti Case Due non aveva corrisposto la somma di euro 9.379.199,90, ma una cifra inferiore;
dd) non sussisteva ritardo in quanto il termine di 510 giorni per ogni fase decorreva dalla data della certificazione di inizio lavori, che nella specie non era stata emessa, per cui cadeva la prescrizione di durata rigidamente predeterminata;
ee) le date indicate dall’attrice non erano vere e non erano coerenti con quanto previsto nel contratto;
ff) la committente aveva modificato il cronoprogramma e il progetto;
gg) non era stato redatto il progetto esecutivo e la Direzione dei Lavori era stata condotta a voce;
hh) nessun collaudo era stato eseguito, nessun verbale di consegna era stato redatto e soprattutto non era stato rispettato il disposto contrattuale secondo cui la consegna doveva avvenire secondo i modi che sarebbero stati concordati tra le parti;
ii) la consegna era certificata dal verbale di consegna che l’incaricata alle vendite aveva fatto sottoscrivere agli acquirenti;
ll) i lavori erano stati ritardati dalla presenza degli acquirenti condomini che transitavano nel cantiere e da un infortunio mortale occorso a un dipendente di un subappaltatore;
mm) la committente si era rifiutata di fare un conteggio delle opere dare/avere nella […]
In diritto, la EDILCITY eccepiva la nullità della domanda riconvenzionale, nonchè la decadenza della denuncia dei vizi poiché la consegna dell’ultimo palazzo era avvenuta nell’ottobre 2008, mentre i vizi erano stati denunciati solo in data 8/14 luglio 2009. Asseriva, da un lato, che le disponibilità conciliative transattive non potevano costituire riconoscimento dei vizi, vizi anzi contestati, e dall’altro che vi era stata consegna e accettazione di ciascun lotto senza riserve, con decadenza della garanzia da vizi e difformità. Eccepiva che non erano dovute penali trattandosi di un appalto a regia (in subordine chiedeva la riduzione delle stesse). Assumeva di vantare un credito per varianti e opere extra contratto che azionava in via riconvenzionale, chiedendo la condanna di Conti Case Due al pagamento della somma ad esse relativa; di confermare il decreto ingiuntivo opposto e di respingere la domanda di condanna al pagamento della penale o comunque di ridurla. In subordine, chiedeva di poter chiamare in causa i subappaltatori, al fine di essere manlevata in caso di soccombenza.
Chiamati in causa, si costituivano la BROCCO GRANITI s.r.l. e la B&B s.r.l. La prima esponeva che:
aaa) in data 14 marzo 2006 aveva stipulato con EDILCITY contratto di subappalto avente ad oggetto “fornitura e posa di rivestimento per facciate in […], la fornitura di lavorati in […], bisello, gocciolatoio, posa in opera di scale, posa in opera pavimenti pianerottoli, posa zoccolino a correre, posa zoccolino gradini. Posa copertine e davanzali e spallette”;
bbb) aveva provveduto alla regolare fornitura ed esecuzione delle opere appaltate;
ccc) non era mai pervenuta alcuna denuncia nei termini in merito all’esecuzione delle opere eseguite e del materiale fornito;
ddd) i vizi lamentati non erano imputabili alla Brocco Graniti s.r.l., in quanto il materiale non presentava porosità e le coperture erano fissate come da indicazione dell’appaltatore;
eee) la posa delle soglie in pietra era avvenuta in epoca anteriore alla sigillatura e posa in opera della pavimentazione dei balconi, eseguiti da soggetto terzo. In diritto eccepiva la decadenza e la prescrizione del diritto dell’appaltante alla garanzia dei vizi.
La B&B s.r.l., a sua volta, esponeva:
aaaa) di aver stipulato con EDILCITY un contratto di subappalto in data 20 dicembre 2005 e di avere eseguito le prestazioni previste nel contratto;
bbbb) che EDILCITY non aveva mai comunicato alla B&B denunce di vizi e difetti;
cccc) che la controversia tra EDILCITY e B&B si era conclusa con una transazione. In diritto, eccepiva la decadenza dall’azione di manleva, non avendo la EDILCITY comunicato i difetti nei termini di legge, difetti che, in ogni caso, erano imputabili al mancato isolamento del sottofondo dei balconi, opera questa non di pertinenza della B&B e l’inammissibilità dell’azione per effetto della transazione.
La Conti Case Due eccepiva l’inammissibilità della domanda riconvenzionale della EDILCITY, e in data 12 gennaio 2011 depositava querela di falso avente ad oggetto i documenti da 47 a 54 prodotti dalla EDILCITY.
Esperita la fase istruttoria, con sentenza n. 4794/2013, depositata in data 16 luglio 2013, il Tribunale di Torino, dichiarati inutilizzabili alcuni documenti sia di parte convenuta che di parte attrice, dichiarava la falsità del documento prodotto sub 47 dal convenuto limitatamente alla sottoscrizione di […], apposta in calce all’annotazione del 3 gennaio 2006 e disponeva l’annotazione della sentenza sull’originale del documento, che si trovava sotto sequestro penale; revocava il decreto ingiuntivo opposto; accertato il credito di EDILCITY pari a Euro 4.955,77 e il controcredito di Conti Case Due pari a Euro 523.501,84, operata la compensazione, dichiarava tenuta e condannava la EDILCITY al pagamento in favore di Conti Case Due della somma di Euro 518.745,87, oltre a interessi legali dalla data della sentenza al saldo; respingeva la domanda di manleva proposta da EDILCITY nei confronti di B&B s.r.l., e quella proposta nei confronti di Brocco Graniti s.r.l., condannando EDILCITY alle spese di lite e di CTU.
Avverso detta sentenza proponeva appello EDILCITY insistendo per l’accoglimento di tutte le domande già proposte in primo grado nei confronti di Conti Case Due s.r.l., mentre non proponeva alcun motivo di appello nei confronti dei terzi chiamati.
Conti Case Due s.r.l. si costituiva contestando l’appello e proponendo appello incidentale avverso il capo della sentenza che aveva accolto solo parzialmente la sua domanda di condanna della EDILCITY s.n.c. al risarcimento del danno per il ritardo, con applicazione della clausola penale, insistendo per la condanna dell’appellante al pagamento della somma di Euro 800.000,00 già chiesta in primo grado.
L’appellata B&B s.r.l. si costituiva, rilevando che nessuna domanda era stata proposta nei suoi confronti e chiedeva il rigetto dell’appello. L’appellata Brocco Graniti s.r.l. rimaneva contumace.
Alla prima udienza l’appellata Conti Case Due dichiarava di subordinare l’appello incidentale al mancato accoglimento dell’eccezione dell’art. 348 bis c.p.c..
Con ordinanza del 13 novembre 2014, la Corte d’Appello di Torino, visti ed applicati gli artt. 348 bis e ter c.p.c., dichiarava inammissibile l’appello proposto da EDILCITY s.n.c. e la condannava alle spese del grado; dichiarava compensate tra l’appellante e la B&B s.r.l. le spese del grado.
EDILCITY s.n.c. propone ricorso in cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Torino, ai sensi dell’art. 348 ter c.p.c., depositata il 16 luglio 2013 sulla base di sei “sezioni” di censure a loro volta suddivise in motivi; resiste Conti Case Due con controricorso e ricorso incidentale condizionato sulla base di un motivo, cui, a sua volta, resiste la ricorrente principale con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato rispettive memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
[Omissis].
5.- Nella terza sezione (“sulla penale da ritardo”), la ricorrente (osservando che il contratto d’appalto prevedeva una esorbitante penale da ritardo pari ad Euro 1.500,00 al giorno, che il Tribunale ha ritenuto ammontasse a 544 giorni; e ciò nonostante gli abbattimenti operati dal giudice di primo grado a causa di un incidente mortale, avvenuto nel cantiere di uno dei subappaltatori, e tenuto conto che l’impresa aveva dovuto operare per la costruzione dei lotti 2 e 3 quando gli immobili del lotto 1 erano già abitati), con il quinto motivo, deduce la “Violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4 – Violazione per falsa applicazione dell’art. 1815 c.c. (usura) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Violazione per falsa applicazione degli artt. 1343 e 1418 c.c. (causa giuridica) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 Violazione per falsa applicazione degli artt. 1382 e 1384 c.c. (clausola penale) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 Incostituzionalità dell’art. 1815 c.c. in quanto non contempla l’ipotesi di nullità delle clausole penali abnormi”, in quanto il Tribunale non ha affrontato la problematica della nullità della clausola ex art. 13 del contratto d’appalto, dovuta al carattere usurario. Ciò comporta la violazione dell’art. 112 c.p.c., nonchè dell’art. 1815 c.c., in quanto l’irragionevole ammontare della penale giornaliera concretizzerebbe un quid strettamente analogo all’usura.
5.1. – Con il sesto motivo, la ricorrente lamenta la “Violazione dell’art. 111 Cost. per omessa motivazione Violazione dell’art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4 – Violazione per falsa applicazione dell’art. 1382 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Violazione per falsa applicazione degli artt. 1659 e 1661 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5”, giacché i termini originariamente pattuiti valevano fino al momento in cui l’appalto si fosse svolto secondo quanto originariamente previsto dal contratto, mentre (essendo intervenuti fatti tali da alterare in modo rilevante l’organizzazione del cantiere) si era spezzato il sinallagma, si sarebbero dovuti stipulare nuovi termini e, in difetto, il committente avrebbe dovuto provare i danni che ritiene di avere subito (Cass. n. 20484 del 2011). Sotto altro profilo, la ricorrente deduce che Tribunale avrebbe omesso l’esame dei fatti richiamati, con violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5: tale esame, se effettuato, avrebbe determinato la caducazione dei termini originariamente previsti con la necessità di stipularne di altri e onere della prova a carico del committente.
5.2. – Con il settimo motivo, la ricorrente denuncia la “Violazione per falsa applicazione degli artt. 1382 e 1384 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”, giacché, nel momento in cui si era perfezionata la vendita degli immobili, sarebbe venuto meno lo scopo tipico della penale, per cui il relativo computo non poteva andare oltre il momento in cui il committente avesse tratto dall’opera il vantaggio che intendeva perseguire. Invece, il Tribunale si è attenuto esclusivamente a considerazioni di carattere formale (“il termine di ultimazione delle opere coincide con la dichiarazione dell’impresa e con il certificato di fine lavori ed il collaudo in contraddittorio”).
5.3. – Con l’ottavo motivo, la ricorrente lamenta la “Violazione per falsa applicazione dell’art. 1384 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Violazione dell’art. 111 Cost. per omessa motivazione – Violazione dell’art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4”, nella parte in cui il Tribunale ha operato una riduzione della penale complessiva pari al 30%, che risulta inadeguata ed immotivata nel quantum, non avendo considerato la eccessività della penale giornaliera.
5.4. – Per la sua pregiudizialità logico-giuridica, il sesto motivo va esaminato prima degli altri.
5.5. – Esso è fondato.
5.6. – Costituisce principio consolidato che, quando, nel corso dell’esecuzione del contratto d’appalto, il committente abbia richiesto all’appaltatore notevoli ed importanti variazioni del progetto — che importino “notevoli modificazioni della natura dell’opera”, che determina una sostituzione consensuale del regolamento contrattuale già in essere (v. Cass. n. 10201 del 2012; Cass. n. 19099 del 2011; Cass. n. 9796 del 2011) — il termine di consegna e la penale per il ritardo, pattuiti nel contratto, vengono meno per effetto del mutamento dell’originario piano dei lavori; perché la penale conservi efficacia, occorre che le parti di comune accordo fissino un nuovo termine. In mancanza, incombe al committente, che persegua il risarcimento del danno da ritardata consegna dell’opera, l’onere di fornire la prova della colpa dell’appaltatore (Cass. n. 20484 del 2011; conf. Cass. n. 7242 del 2001; Cass. n. 2290 del 1995; Cass. n. 2394 del 1986).
Orbene, nella specie, il Tribunale si è limitato ad osservare che il contratto prevedeva la possibilità di modifiche in seguito alle deliberazioni del Comune in ordine al progetto, “con la conseguenza che eventuali modifiche non incidevano sul termine” (v. sentenza impugnata pag. 45). Tale argomentazione, tuttavia, non risulta idonea a dimostrare la vigenza della penale, giacché l’accettazione delle modifiche richieste dal Comune non significa in sé che i tempi dovessero rimanere comunque inalterati. Tant’è che la stessa parte controricorrente (a pag. 67 del controricorso) riporta la clausola contrattuale in questione, dalla quale (assente ogni riferimento all’eventuale mutamento della tempistica) si ricava che alla preventiva accettazione delle eventuali revisioni progettuali richieste dal Comune si collegava solo il diverso fatto che la società appaltatrice non avrebbe richiesto la revisione prezzi.
Pertanto, è duplice l’errore in cui è incorso il Tribunale: da un lato, confondendo l’obbligo di applicazione delle varianti per iscritto, che incide semmai solo sul corrispettivo spettante all’appaltatore e che, ricollegandosi all’art. 1659 c.c., concerne il divieto dell’appaltatore di apportare variazioni, mentre nella specie il problema è esattamente l’opposto; dall’altro lato, ritenendo che nonostante l’accettazione delle modifiche richieste dal Comune, nel silenzio della clausola, i tempi rimanessero comunque invariati.
5.7. – Pertanto, il motivo va accolto sotto il profilo dell’omesso esame e della violazione dell’art. 1382 c.c., rimanendo così assorbiti i motivi quinto, settimo ed ottavo.
[Omissis].
P.Q.M.
La Corte accoglie il sesto motivo del ricorso principale; con assorbimento dei motivi quinto, settimo ed ottavo dello stesso ricorso principale, nonchè dell’unico motivo del ricorso incidentale. Per il resto, rigetta il ricorso principale. Cassa la sentenza impugnata, nei sensi di cui in motivazione, e rinvia la stessa alla Corte d’appello di Torino, altra sezione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
[Omissis].
